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La precisazione delle conclusioni nella riforma del processo: sua collocazione e contenuto in rapporto allo "ius poenitendi"

Nell'affrontare il tema oggetto dell'intervento, risulta opportuno ridurlo alla sua essenzialità nell'ottica del presente lavoro: porre in rilievo ed analizzare l'influenza che la novella del codice, introducendo ( tra gli altri) il principio di preclusione cosi' come delineato ex art.183 c.p.c., esercita, innanzi tutto, sui concetti di precisazione delle conclusioni e di precisazione e modificazione di domande ed eccezioni ( "emendatio libelli"), nonchè sulla loro collocazione nella struttura del processo. Solo cosi' sarà possibile fornire una soluzione ( fondata su una concezione sistematico-processuale) alle problematiche relative alla configurabilità dell'"emendatio" e della "mutatio libelli" dopo la precisazione delle conclusioni ed alla rilevanza dell'eventuale accettazione del contraddittorio. Il tutto anche in relazione al modificato ruolo che assume, nell'ottica della riforma, la stessa udienza di precisazione delle conclusioni. E' questa, a mio avviso, la prospettiva che l'interprete del diritto, quotidianamente a contatto con la realtà fattuale, deve assumere al fine di delineare possibili risposte e soluzioni ai nuovi problemi concreti che si affacciano nella conduzione del processo. Analizzando comparativamente vecchia e nuova normativa, emerge immediatamente come i concetti che vengono valorizzati con la riforma, in quanto assumono un rilievo giuridico autonomo o piu' pregnante ( e necessitano dell'attenzione dell'interprete) siano ( proprio) quelli di "precisazione" delle domande ed eccezioni e di "modificazione" delle eccezioni , con relativa influenza sulla "precisazione" delle conclusioni e sulla sua collocazione nelle scansioni temporali del processo. Difatti, anche il primo comma dell'art.183 c.p.c., nella vecchia formulazione distingueva la precisazione dalla modificazione ( la prima sempre possibile in prima udienza, la seconda "quando occorre"), ma la riforma del '50, poi, aveva consentito ( art.184 c.p.c.) la modifica delle domande ed eccezioni sino a che il giudice non avesse rimesso la causa al collegio, eliminando, quindi, ogni bisogno di distinguere concettualmente le precisazioni dalle modificazioni. Inoltre, la formulazione riformata dell'art.184 consentiva, entro lo stesso limite temporale, anche la proposizione di nuove eccezioni ( in senso proprio) "che non siano precluse da specifiche disposizioni di legge", cosicchè la necessità di distinguere , nell'ambito delle eccezioni, l'"emendatio" dalla "mutatio" si presentava solo nell'ottica di tali situazioni residuali. Ora non è piu' cosi', giacchè con la legge di conversione 20.12.95 n.534 , ex art.183, 5°c., prima parte, c.p.c., anche la precisazione , oltre alla modificazione ( che è piu' ampia), appare soggetta al termine perentorio concesso dal giudice per il deposito delle memorie relative, cosicchè appare ora la necessità di distinguere i due concetti ( anche se non è piu' prevista, rispetto alla formulazione della l.n.353/90, la distinzione di cui al quarto comma dell'art.183 c.p.c. tra precisazioni sempre ammesse e modifiche soggette ad autorizzazione).

Solo individuando il concetto di "precisazione", infatti, sarà possibile stabilire il contenuto del dettato preclusivo di cui all'art.183, 5°c., c.p.c., riferito alla "precisazione" delle ( domande, eccezioni e) conclusioni e chiedersi se e in che limiti tale barriera impeditiva sia superabile ( eventualmente a seguito di accettazione del contraddittorio) nelle successive fasi del processo. Preliminarmente è opportuno osservare, come sottolinea Luiso (1) che il potere delle parti di precisare e modificare le ( domande , eccezioni e) conclusioni riguarda lo "ius poenitendi" e, cioè, le attività che non sono ( di per sè) previste ( e, quindi, non sono, di per sè, necessarie) per assicurare il principio del contraddittorio , giacchè consente di introdurre novità non (necessariamente) giustificate dalle difese della controparte o dai rilievi del giudice ( cosa che comunque, puo' accadere, come nell'esempio riportato da Chiarloni (2) dell'attore che modifichi ( o precisi?) la domanda riducendo il petitum a fronte di un'eccezione di pagamento parziale). Detto questo è bene sottolineare che sul concetto di "precisazione" ( cosi' come su quello di modificazione) non vi è alcuna concordia in dottrina ed ancor meno sulle conseguenze che discendono dalle varie definizioni offerte ( che rischiano, di conseguenza, di rimanere pure astrazioni). Sinteticamente, il concetto di precisazione è individuato da Attardi (3) nel chiarire o evidenziare quanto è già implicito nelle domande od eccezioni ( ma l'autore ammette l'allegazione di fatti secondari dopo i termini di cui all'art.183, 5·x·c., c.p.c.). Mandrioli (4), dopo aver chiarito ( cosa condivisa da chi scrive) che il concetto di "precisazione" rientra in quello di "emendatio" , afferma che con la precisazione non si allarga l'ambito del giudizio postulato e non vi è spazio per l'allegazione di fatti nuovi. Luiso (5) insiste sul concetto che con la precisazione la parte esplicita quanto giè contenuto nelle precedenti difese e che cio' consiste proprio nell'allegazione di fatti secondari ( ad.es., "precisare" le modalità di svolgimento dell'incidente stradale in un giudizio di risarcimento danni; precisare ogni elemento relativo all'artificio o raggiro in una causa di annullamento del contratto per dolo) , la cui introduzione in giudizio è preclusa oltre i termini ex art.183, 5°c., c.p.c. Chi, a mio avviso, pone l'attenzione su un punto nodale del problema è Balena (6) il quale sottolinea il rapporto esistente tra la "precisazione" di domande ed eccezioni e la "precisazione" delle conclusioni, prevista ( anche) dall'art.189 c.p.c. che la consente "nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi o a norma dell'art.183 c.p.c." , onde per cui tale precisazione ( nonostante il dettato letterale dell'art.183, 5°c., c.p.c.) non puo' ritenersi soggetta alle preclusioni de quibus ( ben si potrà, ad es., secondo l'autore, rinunciare a taluna delle domande proposte nel corso dell'intero giudizio). Cio' spinge l'autore a spiegare che la "precisazione" delle domande ed eccezioni nulla ha a che vedere con attività rientranti nei poteri del giudice ( diversa qualificazione giuridica dei fatti o invocazione di norma diversa che lascino, comunque, invariati i fatti medesimi o interpretazione della domanda) che, quindi, sempre potrebbe essere sollecitato ad esercitarli , e neppure con riduzioni

dell'originaria domanda o rinunce a taluna delle domande ( sempre esercitabili in sede di precisazione delle conclusioni ex art.189 c.p.c.). Per tali ragioni, neppure la specificazione quantitativa di una domanda vi rientrerebbe. Chi ha espresso l'opinione che il concetto di "precisazione" ( esplicitazione) è incompatibile con quello di "preclusione" che riguarda solo il divieto di introdurre materiale nuovo, è Chiarloni (7). L'art.189 c.p.c., in realtà, consentirebbe di precisare meglio proprio all'udienza di rimessione e si limita ad ammonire circa i limiti delle preclusioni, per cui non sono ammissibili "modifiche" alle conclusioni operanti in "limine litis". Mi sembra di poter affermare che una corretta prospettazione del problema ( e della possibile soluzione) risiede nell'affrontare un doppio ordine di questioni: il primo relativo al fatto che l'art.183, 5°c., c.p.c., riferisce il termine perentorio non solo alla precisazione di domande ed eccezioni, ma anche alla precisazione delle conclusioni; il secondo riferito al fatto che l'art.189 c.p.c. consente, poi, un'ulteriore precisazione delle conclusioni successivamente. Ora, come sottolinea Mandrioli (8) le conclusioni ( per l'attore) non sono altro che la formulazione sintetica e globale della domanda: petitum immediato, mediato e causa petendi. Quindi ( riferito il concetto ad entrambe le parti) le "conclusioni" altro non sono se non le soluzioni giuridiche che le parti ritengono di poter ricavare dall'esito del processo. Ex art.183, 5°c., c.p.c., quindi, secondo Luiso (9), la modificazione ( o precisazione) delle conclusioni costituisce solo il necessario adeguamento formale alle modificazioni ( o precisazioni) consentite di domande ed eccezioni. Ecco il punto: il limite delle precisazioni, rispetto al quale mi pare di poter condividere l'opinione che ravvisa nella deduzione di nuovi fatti secondari ( di contorno della fattispecie) l'ipotesi di precisazione della domanda e dell'eccezione, come nell'ipotesi di chi eccepisca il pagamento tramite assegno circolare e, in seguito "specifichi" che, invece,è avvenuto in contanti (10). Fatti secondari: attinenti al tempo, al luogo ed alle modalità di svolgimento dell'azione; fatti che non sono il presupposto necessario per la sussistenza del diritto, non ne rappresentano il fatto costitutivo. E' in questi limiti oggettivi che va individuato il concetto di "precisazione" ( precisare vuol dire determinare chiaramente, specificare con chiarezza) e, considerata la chiara ed univoca dizione del quinto comma dell'art.183 c.p.c., si deve concludere che anche tali precisazioni siano soggette al principio di preclusione. Argomentando al contrario, si dovrebbe ammettere la possibilità di un continuo e defatigante ingresso nel giudizio delle allegazioni di merito delle parti, in uno stillicidio di "precisazioni" successive che non potrebbe non influire anche sull'impostazione del "thema probandum", con evidente compressione di quei principi di preclusione, di ordinata separazione in fasi e di celerità che certo connotano il rito riformato.

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Termine perentorio ex art.183, 5°c., c.p.c., precisare le conclusioni e configurabilità di successivo "ius variandi"

per un

Qualsiasi forma di "emendatio libelli" ( modifica o precisazione), quindi, in base a quanto suddetto, è già preclusa al termine della fase preparatoria di merito ( deputata alla definizione del "thema decidendum") il cui limite è segnato dai termini concessi dal giudice ex art.183, 5°c., c.p.c., che costituiscono, quindi, anche il momento ultimo per la precisazione delle conclusioni (di merito relative alle domande ed eccezioni proprie). Oltre tali termini concessi per la precisazione delle conclusioni, quindi, non solo non è piu' consentito "precisare" domande od eccezioni proprie, ma ( secondo il pensiero maggioritario e l'opinione preferibile) neppure allegare al giudizio ulteriori fatti, neppure se impeditivi, modificativi od estintivi di eccezioni improprie (11). Considerati i ( suvvisti) principi di ordine pubblico processuale che fondano il regime delle preclusioni ( cui non sono estranee esigenze di speditezza e concentrazione nella conduzione del giudizio) , il mancato rispetto dei termini per la definizione del "thema decidendum" comporta, di conseguenza, decadenze rilevabili d'ufficio (12), concetto sul quale si tornerà piu' approfonditamente in seguito. Anche la "mutatio libelli" è preclusa ( non solo dopo tale momento , ma ) nel(l'intero) corso del giudizio di primo grado. Tale preclusione, del resto, era vigente anche prima della riforma, secondo unanime dottrina e giurisprudenza (13).

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"Mutatio", "emendatio" e funzione precisazione delle conclusioni

dell'udienza

di

Bisogna, di conseguenza, chiedersi quale sia la funzione dell'ulteriore precisazione delle conclusioni che, ex art.189 o 281 quinquies c.p.c., effettuano le parti, su invito del giudice, al momento della rimessione della causa in decisione. L'art.189 c.p.c. consente l'ulteriore precisazione delle conclusioni per dare modo alle parti di prendere atto degli elementi emersi nel corso dell'istruzione (14) , come l'esito di una prova, la produzione di un documento, un rilievo d'ufficio del giudice, ecc. In questi casi , appunto, la parte potrà precisare le conclusioni "nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi o a norma dell'articolo 183". Cio' vuol dire che, finchè si manterrà nei "limiti" di quanto già precisato, non incorrerà in alcuna violazione del principio di preclusione relativamente alle deduzioni di merito. Cosi' ben potrà limitare il "petitum" originario; rinunciare a domande accessorie; quantificare la somma richiesta a seguito di una domanda di condanna al pagamento di una somma generica sia in tema di credito negoziale che

extracontrattuale ( oppure riferita all'importo che sarà accertato), come ammette anche la giurisprudenza nel rito del lavoro (15), giacchè, ex art.14, 1°c., c.p.c., la domanda si presume nei limiti massimi di competenza; cambiare un nesso di subordinazione tra domande o eccezioni. Neppure in tale circostanza, quindi, potrà apportare modificazioni alle domande ed eccezioni e, a maggior ragione, mutamenti. La violazione di tali preclusioni dev'essere oggetto, a parere di chi scrive , di rigoroso rilievo d'ufficio, risultando irrilevanti eventuali accettazioni del contraddittorio sul punto ad opera delle parti in causa (16). E' opportuno, a questo proposito, rilevare che, nella vigenza del rito ante-riforma, la Suprema Corte aveva statuito , in un primo (lungo) tempo, come la violazione del divieto di "mutatio libelli" ( nel corso del giudizio ordinario di cognizione di primo grado) dovesse essere individuata come un'ipotesi di nullità relativa, non rilevabile d'ufficio, e sanabile in caso di accettazione del contraddittorio (17). Successivamente, a Sezioni Unite, e ( anche) sul presupposto che l'ipotesi di mutamento ( novità ) della domanda sia riconducibile al campo delle nullità extraformali ( con relativa inapplicabilità dell'art.157, 1°c., c.p.c., che prevede il necessario rilievo di parte), la Suprema Corte ha statuito che il rilievo di novità della domanda debba essere considerato eccezione in senso lato e, quindi, rilevabile d'ufficio dal giudice (18). Ha , inoltre, contestualmente specificato che pero', il divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado è posto a tutela della parte che della domanda è destinataria, donde l'irrilevanza della violazione del divieto in presenza di accettazione del contraddittorio. Entrando, poi, nel merito del concetto di accettazione del contraddittorio, la Suprema Corte a Sezioni Unite ha chiarito che tale fattispecie sussiste solo in presenza o di una dichiarazione espressa di accettazione del contraddittorio o di un comportamento concludente che implichi tale accettazione (19). Successivamente, e sempre in relazione al rito antecedente la riforma del processo, la Suprema Corte si è mantenuta, sostanzialmente, fedele tanto al principio della rilevabilità d'ufficio della "mutatio libelli" nel corso del processo di primo grado (20), quanto alla posizione che pero', attribuisce decisivo rilievo , ai fini, comunque, di una rituale introduzione della domanda nuova, all'accettazione del contraddittorio. E', invece, sul concetto di accettazione del contraddittorio che manca una posizione uniforme della Corte di Cassazione, che oscilla tra un'opinione maggioritaria che, uniformandosi all'insegnamento delle Sezioni Unite, richiede, a tal fine, un'atteggiamento non oppositorio consistente o in un'accettazione esplicita del contraddittorio o in un comportamento concludente (da determinarsi di volta in volta) che ne implichi l'accettazione (21) ed una voce minoritaria che individua ( anche) nella mera inerzia una forma di accettazione del contraddittorio (22). Ora, a prescindere dal fatto che la tesi preferibile, onde tutelare pienamente il diritto di difesa in una fattispecie in cui è stata introdotta illegittimamente una domanda

(nuova) in giudizio che ( in quanto nuova) disorienta la difesa di controparte, appare quella di richiedere la presenza di un inequivoco comportamento concludente per potersi parlare di accettazione del contraddittorio, rileva sottolineare ( nuovamente) che tale accettazione del contraddittorio deve reputarsi irrilevante, a fronte del rilievo d'ufficio dell'inammissibilità, nella vigenza del rito riformato. Il divieto di "mutatio libelli" non è posto solamente a tutela del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, situazioni giuridiche queste, comunque, connotate dal principio dell'inderogabilità e non certo disponibili dalle parti (23), ma anche, come sottolinea autorevole opinione, al servizio della "ratio" pubblicistica dell'ordinato e celere svolgimento del giudizio , il che comporta sempre la rilevabilità d'ufficio e l'insanabilità per accordo delle parti delle eventuali domande tardive (24). Tale posizione, del resto, è quella assunta dalla giurisprudenza nel rito del lavoro, anch'esso connotato da esigenze pubblicistiche di accelerazione del procedimento (25).

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Allegazioni e modificazioni successive all'udienza di precisazione delle conclusioni: le comparse conclusionali, le memorie di replica e la discussione orale

La rilevabilità d'ufficio della tardiva precisazione o modificazione della domanda e dell'introduzione della domanda nuova in giudizio, cosi' come l'inammissibilità dell'accettazione del contraddittorio sul punto, devono, a maggior ragione, essere affermati quando tali evenienze sopravvengano dopo l'udienza di precisazione delle conclusioni di cui all'art.189 c.p.c. Nonostante la sostituzione, in sede di riforma legislativa, del secondo comma dell'art.190 c.p.c. e l'abrogazione del terzo comma , che individuavano il contenuto delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, unanime pensiero reputa che i concetti acquisiti in passato debbano rimanere fermi (26) e, considerato come tali fattispecie non abbiano subito modifiche rispetto alla loro collocazione ed al loro inquadramento nel sistema del processo, ben si puo' ritenere che la funzione delle comparse conclusionali sia rimasta quella di "contenere le conclusioni già fissate...ed il compiuto svolgimento delle ragioni di fatto e di diritto su cui esse si fondano", mentre le memorie di replica saranno "brevi memorie, aventi carattere di semplice replica alle deduzioni avversarie, e non contenenti nuove conclusioni". Su tali presupposti si deve ritenere che qualsivoglia mutamento, modifica o precisazione di merito delle domande ritualmente introdotte in giudizio, in sede di comparsa conclusionale, sia sottoposto al rilievo d'ufficio di inammissibilità , risultando irrilevante un'eventuale accettazione del contraddittorio sul punto. Questa , del resto, era anche la posizione assunta dalla

giurisprudenza che, (pur) nella vigenza del rito anteriforma, ha sempre ribadito non solo l'impossibilità di introdurre questioni nuove con la comparsa conclusionale (27), ma anche , data la funzione puramente illustrativa delle comparse conclusionali, l'irrilevanza dell'accettazione del contraddittorio, implicito od esplicito, sul punto (28). Quanto suddetto vale, a maggior ragione, per eventuali allegazioni modificative che dovessero intervenire in sede di discussione orale della causa, fissata, ex art.275, 2°c., c.p.c., dinanzi al collegio o, ex art.281 quinquies , 2°c., c.p.c. o ex art.281 sexies c.p.c., dinanzi al giudice monocratico. In tale caso, poi, non pare improbabile che si verifichino situazioni di totale confusione processuale proprio in ordine all'effettiva individuazione delle specifiche questioni rimesse (tramite deduzioni a verbale d'udienza e relativa accettazione del contraddittorio), in via definitiva, alla decisione del giudice.

5) Conclusioni sul rilievo d'ufficio di "emendatio" tardiva e di "mutatio". I principi di eventualità, di preclusione, di divisione in fasi del giudizio ( con relativo divieto di regresso alla fase precedente che rappresenta, invece, un pericolo concreto in caso di allegazioni e modificazioni che comportano la , corrispondente e contraria, necessità di nuove produzioni e deduzioni istruttorie ) , di oralità, immediatezza e concentrazione permeano di sè il processo civile cosi' come rimodellato dalla riforma. Il divieto di allegare fatti e questioni oltre i limiti delle scansioni appositamente previste ne rappresenta la naturale applicazione. Una volta maturate , quindi, le preclusioni di merito e le relative decadenze sono rilevabili d'ufficio dal giudice, ad avviso di chi scrive, con necessaria sottrazione di tali questioni alla disponibilità delle parti ( sulla falsariga di quanto avviene per le deduzioni istruttorie) giacchè le preclusioni relative sono poste a tutela dell'interesse pubblico ( che caratterizza l'intera riforma) ad un sollecito ed ordinato svolgimento del processo che, evitando sovrapposizioni tra le diverse fasi processuali, eviti anche situazioni di confusione ed impedisca quegli atteggiamenti dilatori che contribuivano a ritardare "sine die" la soluzione della vertenza processuale. La tesi della rilevabilità d'ufficio delle decadenze relative alla fase di merito ( e dell'irrilevanza dell'accettazione del contraddittorio in qualunque momento sopravvenga) trova conforto nella previsione dell'art.183, 5°c., c.p.c., che individua come perentori ( non prorogabili ex art.153 c.p.c.) i termini per precisare o modificare le allegazioni relative e nella tesi che nel caso di violazione di termini perentori scorge una fattispecie di nullità insanabile, che si combina con il fenomeno della decadenza, riconducibile alla categoria

dell'inammissibilità e rilevabile anche in difetto d'istanza di parte: cosi' Picardi (29). E' appunto sul presupposto della perentorietà dei termini che Bucci-Crescenzi-Malpica reputano facoltà del giudice rilevarne d'ufficio l'eventuale inosservanza (30). D'altra parte si deve sottolineare che tali rilievi, seppur pregnanti, possono non apparire decisivi, giacchè il nostro ordinamento conosce casi di termini perentori cui ricollega anche effetti estintivi che non sono rilevabili d'ufficio dal giudice pur operando ipso iure: paradigmatico è il caso dei termini perentori di cui all'art.307, 1° e 3°c. c.p.c., relativi alla riassunzione del giudizio, rispetto alla rilevabilità dell'estinzione del processo in caso di mancato rispetto dei termini stessi ( che dev'essere eccepita dalla parte interessata). Mi sembra pero', opportuno sottolineare che la fattispecie ex art.307 c.p.c. ( con la necessità dell'eccezione di parte) è ancorata al principio dispositivo, del tutto estraneo all'ipotesi di cui all'art.183 c.p.c. Difatti, Taruffo (31) si limita ad auspicare un'interpretazione giurisprudenziale rigorosa, ma non si nasconde che tale esito non si ricava indiscutibilmente dalla disciplina della fase preliminare. Decisive , invece, sono le considerazioni, svolte dal Chiarloni (32) , relative al fatto che un sistema processuale imperniato sulle preclusioni non puo' funzionare se non si affida al giudice per garantirne l'osservanza. La normativa in tema di preclusioni, quindi, è dettata dall'interesse pubblicistico al corretto, razionale ed efficiente funzionamento del nuovo giudizio civile e, di conseguenza, le sue violazioni sono rilevabili d'ufficio, come conviene anche il Mandrioli (33). I motivi di ordine generale che sottendono la riforma del codice mi sembra che portino ad escludere che le parti (pur potendo disporre del giudizio ponendovi fine ed accordandosi sui diritti controversi) possano influenzare le specifiche modalità attraverso le quali il processo deve svolgersi per poter rappresentare, nei confronti della generalità dei consociati, uno strumento di razionale e celere soluzione dei conflitti sociali, atto , quindi, a soddisfare compiutamente quel diritto alla tutela giurisdizionale sancito dall'art.24 della Costituzione. Tanto piu' che l'art.111, 2°c., della Carta Costituzionale, cosi' come riformato dalla L. Cost. 23.11.1999 n.2, nel delineare le necessarie modalità di svolgimento del processo, recita espressamente che "la legge ne assicura la ragionevole durata". Ne discende che qualsiasi norma processuale dev'essere interpretata nel senso che piu' si conforma a tale ineludibile finalità costituzionale, il che appare del tutto compatibile con la tesi che attribuisce al giudice quei poteri di direzione del processo ( del resto, previsti ex art.175 c.p.c.) e di rilievo d'ufficio finalizzati ad impedire l'introduzione nel giudizio di quelle ulteriori allegazioni che ne compromettono ( violandone le scansioni) la lineare e celere definizione.

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