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Atelier A16

Le marché de l'assurance peutil/veut-il répondre aux risques encourus par les administrateurs, les sociétés ou leurs dirigeants? 1

Inse Intervenants par ordre de passage

Yves Coignard

CARREFOUR Directeur Risk Management [email protected]

Me Rémi Passemard

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes - BOPS

Avocat [email protected]

Kadija Sinz

ACE EUROPE Directeur Risques Financiers Europe [email protected] AIG EUROPE Senior VP Financial Lines [email protected]

Saad Mered

Modérateur

Muriel Fontugne

2 VEOLIA ENVIRONNEMENT Directeur Risk Management et Assurance [email protected]

Introduction

q Contexte

Ø Un environnement légal en changement, Ø Des montants de frais de défense ou condamnations récentes en forte hausse

q Assurance Mandataires Sociaux et les points de vue des entreprises q Le marché de l'assurance

Ø Critères de souscription Ø Tendances des contrats d'assurances RC Mandataires sociaux

q Bonnes pratiques pour les entreprises

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CARREFOUR D&O

Yves Coignard

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[email protected]

Qui sommes nous ?

Nous sommes :

Le 1er distributeur européen Le 2ème distributeur mondial

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Qui sommes nous ?

Nous avons :

Plus de 10 000 magasins dans 30 pays, dont 868 hypermarchés

Plus de 419 000 salariés

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Les chiffres-clés

Un développement international soutenu : 30 pays

De 2000 à 2004 De 1995 à 1999 De 1990 à 1994

Mexique Chine Corée du Sud Thaïlande Pologne Singapour Colombie République Tchèque Indonésie

Belgique Slovaquie Japon Émirats-Arabes Unis Qatar République Dominicaine Tunisie Roumanie Suisse Égypte Norvège

De 1963 à 1989

France Espagne Brésil Argentine Taiwan

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Grèce Portugal Italie Turquie Malaisie

POLITIQUE GENERALE

Risque Contenu

q Pas d'Exposition dans les Pays sensibles tels :

Ø USA ­ Canada ­ Australie

q Actionnariat maîtrisé dans chaque Pays (+ 50% ou plus) q Pas de Cotation sur une Place Boursière Sensible

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POLITIQUE GENERALE

q Un Choix délibéré de contenir ses niveaux de

Garanties par une

Communication spécifique auprès des Administrateurs

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POLITIQUE GENERALE

q Une seule Couverture Complémentaire retenue

Ø Extension OTC

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Les enjeux

Me Rémi Passemard

[email protected] 11

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes

Les enjeux

q QUELLES FAUTES POUR QUELLES RESPONSABILITES ? Ø Envers la société, les actionnaires, les tiers Ø En cas d'action en comblement de passif Ø En matière pénale

q PERSPECTIVES D'EVOLUTION ET TENDANCES DE LA SINISTRALITE

Ø Corporate governance et LSF Ø Typologie de la sinistralité

q RECOMMANDATIONS

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes

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QUELLES FAUTES POUR QUELLES RESPONSABILITES ?

q Responsabilité du dirigeant envers la société

Ø Conditions usuelles Ø Faute : action ou omission. Pas de responsabilité collective par principe Ø Lien de causalité Ø Préjudice

q L'action peut être intentée par la société elle-même ou bien ut singuli par les actionnaires

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QUELLES FAUTES POUR QUELLES RESPONSABILITES ?

q Responsabilité envers les actionnaires personnellement

Ø Condition : avoir subi un préjudice personnel distinct du préjudice de la société

q Faute détachable et responsabilité civile envers les tiers

Ø Origine et objectif du critère de la faute détachable Ø L'arrêt du 20 mai 2003 : une faute commise intentionnellement, d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes

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QUELLES FAUTES POUR QUELLES RESPONSABILITES ?

q Faute détachable et responsabilité civile envers les tiers (Suite)

Ø S'agit-il d'un seul type de faute détachable ? Ø Cette faute détachable peut-elle être assimilée à la faute intentionnelle du droit des assurances ? Ø Cette nouvelle définition va-t-elle réellement rendre effective la responsabilité civile personnelle des dirigeants ?

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QUELLES FAUTES POUR QUELLES RESPONSABILITES ?

q Action en comblement de passif contre les dirigeants d'une société en redressement ou liquidation judiciaire

Ø La faute de gestion est définie très largement : poursuite d'activité déficitaire, absence aux réunions du conseil d'administration / de surveillance et/ou défaut de surveillance du président, absence de mise en place des outils de gestion permettant de suivre l'évolution de la société ... Ø Action souvent précédée d'une expertise

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QUELLES FAUTES POUR QUELLES RESPONSABILITES ?

q Responsabilité pénale

Ø Quelles infractions ? : tant celles en droit pénal des affaires (abus de biens sociaux, publication de comptes infidèles, faux et usage de faux ...) que du droit pénal commun (homicide involontaire, pollution ...) Ø Interactions entre les infractions intentionnelles et la faute intentionnelle du droit des assurances

q Procédure AMF

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PERSPECTIVES D'EVOLUTION DE LA RESPONSABILITE ET TENDANCES DE LA SINISTRALITE

q Développements en matière de corporate governance

Ø Loi de sécurité financière : rapport sur le fonctionnement du conseil et les procédures de contrôles internes Ø Quelles conséquences en l'absence de ce rapport ou en cas de rapport inexact sur la responsabilité du président ? Ø Directive européenne du 17 décembre 2004 sur les obligations de transparence

ü Quelles sanctions en cas de non respect de ces obligations ? ü Quelles conséquences aura cette directive une fois transposée en droit français ?

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes

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PERSPECTIVES D'EVOLUTION DE LA RESPONSABILITE ET TENDANCES DE LA SINISTRALITE

q Typologie de la sinistralité

Ø Grand nombre de sinistres de faible amplitude, avec naturellement quelques sinistres significatifs Ø Garanties de la police D & O mises en oeuvre

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes

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RECOMMENDATIONS

q En cas de sinistre

Ø Ø Ø Ø Déclaration à l'assureur Constitution du dossier Convention d'honoraires Information de l'assureur

q En matière de preuve de la qualité de dirigeant de fait

SCP Bouckaert Ormen Passemard Sportes

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Atelier 16 AMRAE

Janvier 2005

Kadija Sinz

[email protected] 21

ACE Europe

Appréhender les critères importants de souscription :

q Notre objectif : Déterminer le degré de probabilité d'une réclamation contre les dirigeants d'une entreprise.

Ø Réclamation et pas seulement condamnation civile ou pénale Ø La diversité des législations crée une multiplicité des réclamants et des causes de réclamations. Ø L'entreprise grâce au repérage de certains signaux d'alerte peut être un acteur de la maîtrise de son risque

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ACE Europe

Notre démarche est distincte :

q Auditeurs : mais nous regardons les fondamentaux. q Analystes financiers : mais nous étudions les anticipations des investisseurs q Agence de rating : mais nous nous intéressons à la performance durable

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ACE Europe

Facteurs intrinsèques :

qModèle économique et concurrentiel qStratégie de développement : croissance interne, externe qStructure l'activité capitalistique et mode de financement de

qÉtendue géographique qReporting financier : Intégrité, transparence mais aussi stabilité qDirection : qualité et structure qContrôle : audit, contrepouvoirs... qPrincipes de gouvernance d'entreprise.

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ACE Europe

Facteurs intrinsèques :

q Réclamations : D+O mais aussi produit, comportements commerciaux... q Politique de ressources humaines : politique sociale, de recrutement, de rémunération mais aussi financement des retraites ... q Besoins particuliers de couvertures : Filiales, Participations, Mandats extérieurs

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ACE Europe

Facteurs extrinsèques :

q Éléments affectant le secteur d'activité ( réglementation, attentes sociales, typologie de reporting financier ...) q Mouvements capitalistique à l'échelle macroéconomique q Position dans le marché q Vulnérabilité à des grands mouvements sur le marché des matières premières, des capitaux ou des devises

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ACE Europe

Thèmes d'actualité :

qCouverture des mandats extérieurs qComment garantir une capacité pour les administrateurs indépendants. qLe rôle du questionnaire de souscription, des informations annuelles de souscription et de la notion de continuité de garantie qGarantie de la société elle même qDéfinition de « securities claims »

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ACE Europe

Rôle du Risk manager :

qDéterminer degré de vulnérabilité et son évolution ( rôle de la réunion de souscription avec le senior management ) qAssistance aux dirigeants des entités extérieures qRéponse aux questions des comités d'audit, de rémunération et de nomination qInformation sur le contrat qInformation sur réclamations ou l'existence d'évènements susceptibles de donner lieu à réclamation.

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ACE Europe

Pour une meilleure gouvernance :

qN'est pas réservé aux grands groupes qConcerne tout particulièrement les administrateurs indépendants qLe travail de l'Institut français des administrateurs ( qui s'élargit

Ø Ø Ø Ø au niveau européen un exemple le Vade-mecum de l'administrateur les sensibilisations : cercle des administrateurs Insead

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ACE Europe

Pour une meilleure gouvernance :

q Comprendre les réclamations pouvant naître de l'émission de prospectus q Appréhender les risques spécifiques lors de fusions et d'acquisition q La maîtrise de la communication

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ACE Europe

Assurance D&O en 2005 : Comment protéger le management ?

Saad Mered

[email protected]

Assurance D&O en 2005

q q q q q

Que savons-nous que nous savons ? Que savons-nous que nous ne savons pas ? Que ne savons-nous pas que nous ne savons pas ? Les best practices Les sujets d'actualités

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L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous savons : 1996-2001

q Assurance D&O perçue comme une niche profitable q Assureurs ont étendus les garanties q Capacité disponible a fortement augmenté 895 M$ en 1995 / 1.550 M$ en 2001 « Source : Tillinghast » q Assurance D&O est devenue un produit standard q Diminution des primes

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Que savons-nous que nous savons : 1996 -2001

34 Source: www.dowjones.com

L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous savons ?

q Période 1996-2001 :

Ø Sinistres : ü Augmentation du nombre de class actions : de 110 à 488 ü Augmentation du montant moyen des transactions : 8.6 M$ à 14 M$ ü Coût pour les assureurs en augmentation de 600 % Ø Garanties ü Extensions de couverture (entity cover) ü Diminution des franchises ü Réduction des primes ü Police pluri-annuelle

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L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous savons ?

q Période 2001-2003 :

Ø Sinistres : Ø 969 class-actions Source : Stanford Ø 923 sociétés ont du « réétablir » leurs comptes Source : Huron Consulting Ø 66 % des jurés pensent que les dirigeants mentent pour accroître leurs profits Source : Attorneys find jury pools Ø 17 % des directeurs financiers ont admis avoir des « pressions » pour présenter de façon inexacte les comptes Source : CFO Magazine Survey

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L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous savons ?

q Période 2003-2004 :

Ø Fin 2003, la moyenne des transactions pour les sinistres antérieurs à 2001 était de 25 M$ Ø è Les assureurs ne savent pas combien les sinistres en cours vont leur coûter Ø è Les assureurs ont-ils suffisamment provisionnés ces sinistres ? (Le total des tentatives de transactions en cours avoisinent 5.5 milliards $)

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1996

1997

Coût des sinistres D&O's

1998

1999

2000

Que savons-nous que nous savons ?

2001

2004

L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous savons ?

q De plus petites sociétés deviennent les cibles des avocats q «Balkanization» des procédures q Une class action dans une société à un effet sur l'ensemble de son secteur

Ø 56 % ont un Chiffre d'Affaires inférieur à 500 M$ (2003) Ø 26 % ont un Chiffre d'Affaires inférieur à 100 M$ (2003)

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Les assureurs connaissent la tendance... Seul les coûts sont inconnus

L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous ne savons pas ?

Impact de la Corporate Governance et de la Sox ? Impact sur la prime d'une bonne Corporate Governance ? Impact des séparations des fonctions de chairman / CEO ? Impact des administrateurs indépendants dans la gestion des sociétés ? q La corrélation entre bonne Corporate Governance et la probabilité de mises en cause ? q q q q

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L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous ne savons pas ?

q En 2004, Melvyn Weiss, Senior Partner chez Milberg est venu en Europe pour rencontrer les associations d'actionnaires : les avocats américains vont-ils réussir à étendre la « notion de class » à des actionnaires non US ? q En 2004, 68 class-actions ont des demandes supérieures à 1 milliard d'USD

Ø Quel est le % auquel se conclura la transaction : 10 % ?, 20 %, 30 % ?

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L'assurance des risques de class-actions aux USA Que savons-nous que nous ne savons pas ?

q En 2002, nous ne savions pas qu'Enron n'était pas une exception q En 2003, nous ne savions pas qu'une crise des fonds de pension allait survenir q En 2003, nous ne savions pas que les systèmes de rémunérations des dirigeants allaient être la cible des procureurs, des jurés, de la SEC.

Pourquoi penser que demain sera meilleur quand toutes les évolutions au cours des récentes années ont démontré le contraire ?

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L'assurance des risques de class-actions aux USA A quelles questions devons-nous répondre?

q Pourquoi les prix ne devraient pas refléter l'augmentation des coûts des sinistres ? q Pourquoi un assureur devrait-il s'engager sur les contrats pluri-annuels sachant que les risques sont en évolutions constantes ?

Toute vérité passe par 3 phases : (1) C'est ridicule 2) On s 'y oppose fortement (3) C'est accepté comme une évidence

Arthur Schopenhauer, philosophe allemand du 19ème siècle

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Que savons-nous des risques des sociétés

américaines non cotées ?

q SOX ne s 'applique pas aux sociétés non cotées aux USA q Création dans quelques états de lois inspirées de la SOX («petites SOX's») pour les sociétés non cotées q Un nombre croissant de sociétés mettent en place des procédures similaires à SOX

Ø Enquête 05/2004 : 60 % des non cotés ont introduit en partie les obligations SOX Ø Les procédures SOX s'imposent peu à peu comme les références de «best practices»

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Les best practices

Que savons-nous ? q Les principes d'une bonne Governance d'Entreprise s'uniformalisent peu à peu en se rapprochant des procédures américaines

Ø Contrôle interne Ø Administrateur indépendant / Comité d'audit Ø Clarté de l'information financière

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Les best practices

Que ne savons-nous pas ? q Etre en retrait par rapport à ces standards aggrave-t-il la responsabilité des dirigeants ? q Etre en harmonie avec les standards

Ø Comment les avocats utiliseront-ils ces standards ? Ø Les dirigeants pourront-ils se prévaloir d'une responsabilité amoindrie ?

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Que savons-nous des pratiques de souscription en France ?

q ODL'S (Mandat dans les Participations) q Le positif :

q Le négatif :

Ø Réduction du nombre des mandats (volonté du management / Administrateurs indépendants remplacent les représentants des actionnaires / Augmentation du nombre de SAS) Ø Peu d'informations exploitables dans rapport annuel / Garantie automatique / Peu de sous-limitation

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Quelques sujets d'actualité lors des renouvellements

q q q q q

Questionnaire / Attestation è Continuité Frais d'enquêtes : Dirigeant / Société Valeurs mobilières : Garantie de la société Bump up / Bump down Recevabilité par l'assureur des notifications de circonstances

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Conclusion

q « Directors are getting nervous » WS Journal 14/1/2005 q Les atouts des entreprises:

Ø Gouvernance, Ø Contrôle interne, Ø Communication financière

q Assurance

Ø Professionnalisation du processus de souscription Ø Protection des personnes physiques seulement? Ø Contrat complexe à négocier avec prudence

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Questions & Réponses

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"Atelier A16

Le marché de l'assurance peut-il/veut-il répondre aux risques encourus par les administrateurs, les sociétés ou leurs dirigeants?

"

Les présentations de cet atelier seront disponibles sur le site de l'AMRAE :

www.amrae.fr

à partir du 1er mars 2005

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Information

Amrae A16D0final.ppt

52 pages

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