Read hukukagiris.pdf text version

Kemal Gözler

H UKUKA G

R

EK N BASIM YAYIN DAITIM

Ekin Basim Yayin Daitim, ISBN: 975-7338-33-8 (c) 2008. Her hakki mahfuzdur.

Birinci Baski: Eylül 1998 kinci Baski: Ekim 2003 Üçüncü Baski: Ekim 2006 Dördüncü Baski: Ekim 2007

Beinci Baski: Ekim 2008

Dizgi ve Sayfa Düzeni: Kemal Gözler Kapak: Kemal Gözler Eletirileriniz çin: [email protected] Kitabin Tanitimi: www.anayasa.gen.tr/hukukagiris.htm

Baski: Star Ajans Ltd. ti. (0224 249 33 20) Daitim: Ekin Basin Yayin Daitim, Burç Pasaji no: 27; Altiparmak-BURSA Tel: (0224) 220 16 72; 223 04 37; Fax: 223 41 12 E-mail: [email protected] Web: www.ekinyayinevi.com

KORSAN YAYINCILARA VE FOTOKOP C LERE UYARI: 5846 Sayili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101 sayili Kanunla deiik 72'nci maddesi, bir kitabi herhangi bir ekilde (fotokopi dahil) çoaltanlari, daitanlari, satanlari, ticarî amaçla elinde bulunduranlari, 2 (iki) yildan 4 (dört) yila kadar hapis cezasiyla veya 50.000 YTL'den 150.000 YTL'ye kadar air para cezasiyla veya zararin airlii dikkate alinarak bunlarin her ikisiyle birden cezalandirmaktadir. KT BAS KONUSUNDA UYARILAR: 5846 Sayili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35'inci maddesine göre, bir kitaptan iktibas (alinti) yapilabilmesi için u artlara uyulmasi gerekir: (1) ktibas, bir eserin "bazi cümle ve fikralarinin" bir baka esere alinmasiyla sinirli olmalidir (m.35/1). (2) ktibas, maksadin hakli gösterecei bir nispet dahilinde ve münderecatini aydinlatmak maksadiyla yapilmalidir (m.35/3). (3) ktibas, belli olacak ekilde yapilmalidir (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarina göre, aynen iktibaslarin tirnak içinde verilmesi ve iktibasin üç satirdan uzun olmasi durumunda iktibas edilen satirlarin girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) ktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adi belirtilerek iktibasin kaynai gösterilmelidir (m.35/5). (5) ktibas edilen kismin alindii yer (sayfa numarasi) belirtilmelidir (m.35/5). 5846 Sayili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101 sayili Kanunla deiik 71'inci maddesinin 4'üncü fikrasi, 35'inci maddeye aykiri olarak "kaynak göstermeyen veya yanli yahut kifayetsiz veya aldatici kaynak" göstererek iktibas yapan kiileri, 2 (iki) yildan 4 (dört) yila kadar hapis cezasiyla veya 50.000 YTL'den 150.000 YTL'ye kadar air para cezasiyla veya zararin airlii dikkate alinarak bunlarin her ikisiyle birden cezalandirmaktadir. Ayrica Yargitay çtihadi Birletirme Genel Kurulunun 18 ubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayili çtihadi Birletirme Kararina göre "iktibas hususunda kullanilan eser sahibinin ve eserinin adi belirtilse bile eser sahibi, haksiz rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koullarin gerçeklemesi hâlinde manevi tazminat isteyebilir". Bu Kitaptan Yapilacak ktibaslar Konusunda Açiklamalar: (1) Bu kitabin metninden iktibas yapilirken yukaridaki koullara uyulmali ve kaynak gösterilse dahi iktibas orani haksiz rekabet tekil edecek düzeye ulamamalidir. (2) 5846 Sayili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35'inci maddesi, iktibasi "bazi cümle ve fikralarin bir baka esere alinmasi" ile sinirlandirdiina göre, bu kitapta kullanilan kutu, ema, tablolar, yazarin yazili izni olmaksizin, kaynak gösterilerek dahi iktibas edilemezler.

Prof. Dr. Kemal GÖZLER

Uluda Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öretim Üyesi

HUKUKA G R

Güncelletirilmi ve Düzeltilmi

Beinci Baski

Bursa - Ekim 2008

AÇIKLAMA

"Hukuka giri" alaninda yazilmi dört kitabimiz vardir: Birincisi (Hukukun Genel Teorisine Giri, Ankara, US-A Yayincilik, 1998) yüksek lisans-doktora örencile-

rine ve bu alanin uzmanlarina yönelik olarak hazirlanmi bir teorik inceleme kitabidir. kincisi (Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kitabevi Yayinlari, kinci Baski, 2003), hukuk fakültesi lisans örencilerine yönelik olarak hazirlanmi bir ders kitabidir. Üçüncüsü (Hukukun Temel Kavramlari, Bursa Ekin Kitabevi Yayinlari, Üçüncü Baski,

2006) iktisadî ve idarî bilimler fakültesi örencilerine yöneliktir. Dördüncüsü (Genel Hukuk Bilgisi, Bursa Ekin Kitabevi Yayinlari, Beinci Baski, 2006) ise, meslek

yüksekokulu örencilerine yönelik olarak hazirlanmi bir kisa ders kitabidir.

Ç NDEK LER

GR I. Yaklaim Biçimleri ................................................................................................. 1 1. Felsefi Yaklaim Biçimi .................................................................................... 1 2. Dogmatik Yaklaim Biçimi ............................................................................... 2 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaim Biçimi.......................................................... 6 II. Hukuka Giri Yerine Hukukun Genel Teorisi ...................................................... 7 III. Bu Kitabin Konusu ............................................................................................... 9 Bölüm 1 HUKUKUN B LG KAYNAKLARI I. Mevzuat................................................................................................................. 10 II. Yargi Kararlari..................................................................................................... 11 1. Anayasa Mahkemesi Kararlari......................................................................... 11 2. Yargitay Kararlari............................................................................................ 12 3. Danitay Kararlari............................................................................................ 12 4. Askerî Yüksek dare Mahkemesi Kararlari ..................................................... 12 5. Uyumazlik Mahkemesi Kararlari ................................................................... 12 III. Bilimsel Eserler .................................................................................................. 12 1. Hukuk Dergileri ............................................................................................... 13 2. Balica Genel Eserler....................................................................................... 13 Kaynak Tarama ........................................................................................................ 18 Hukukla lgili Bazi nternet Siteleri ......................................................................... 19

Bölüm 2 BEERÎ DAVRANI KURALLARI I. Hukuk Kurallari .................................................................................................... 22 1. Hukuk Kurallarinin Normatiflii: Emir, Yasak veya zin ............................... 22 2. Hukuk Kurallarinin Konusu: nsan Davranii ................................................. 23 3. Hukuk Kurallarinin Koyucusu: nsan radesi .................................................. 26 4. Hukuk Kurallarinin Müeyyidesi: Cebir ........................................................... 31 II. Din Kurallari........................................................................................................ 32 Din Kurallari ile Hukuk Kurallari Arasindaki Fark ............................................. 33 1. Deiebilirlilik Bakimindan........................................................................ 33 2. Amaç Bakimindan ...................................................................................... 33

VI

HUKUKA G R

3. Kaynak Bakimindan ................................................................................... 34 4. Muhataplari Bakimindan ............................................................................ 34 5. Müeyyide Bakimindan................................................................................ 34 6. Kapsam Bakimindan................................................................................... 36 III. Ahlak Kurallari................................................................................................... 37 Ahlak Kurallari ile Hukuk Kurallari Arasindaki Farklar ..................................... 38 1. Amaçlari Bakimindan ................................................................................. 38 2. Dilik ­ çlik Bakimdan .............................................................................. 38 3. Kaynak Bakimindan ................................................................................... 38 4. Muhataplari Bakimindan ............................................................................ 38 5. Uygulayicilari Bakimindan ......................................................................... 39 6. Hak ­ Ödev Bakimindan............................................................................. 38 7. Müeyyide Bakimindan................................................................................ 40 IV. Görgü Kurallari .................................................................................................. 41 Görgü Kurallari ile Hukuk Kurallari Arasindaki Farklar..................................... 42 1. Kaynak Bakimindan ................................................................................... 42 2. Muhataplari Bakimindan ............................................................................ 42 3. Müeyyide Bakimindan................................................................................ 42 V. Örf ve Âdet Kurallari........................................................................................... 43 1. Maddî Unsur (Süreklilik)................................................................................. 44 2. Manevî Unsur (Genel nanç) ........................................................................... 44 Örf ve Âdet Kurallari ile Hukuk Kurallari Arasindaki Farklar............................ 45 1. Kaynak Bakimindan ................................................................................... 46 2. Muhataplari Bakimindan ............................................................................ 47 3. Uygulayicilari Bakimindan ......................................................................... 48 4. Müeyyide Bakimindan................................................................................ 49 VI. Beerî Davrani Kurallarinin Ortak Fonksiyonu ................................................ 49 VII. Haydut Çetesi Kurallari Üzerine Bir Not.......................................................... 50 Sonuç........................................................................................................................ 52 Bölüm 3 HUKUK LE LG L BAZI KAVRAMLAR 1. "Hukuk" Kelimesinin Deiik Anlamlari............................................................. 54 2. Pozitif Hukuk ­ Doal Hukuk .............................................................................. 55 3. Norm..................................................................................................................... 55 4. Maddi Varlik ........................................................................................................ 56 4. Normatiflik ........................................................................................................... 56 6. Hukukilik.............................................................................................................. 56 7. Balayicilik .......................................................................................................... 57 8. Geçerlilik .............................................................................................................. 57 9. Adillik................................................................................................................... 57 10. Etkililik............................................................................................................... 58 11. Metrukiyet .......................................................................................................... 58

Ç NDEK LER

VII

Bölüm 4 KAMU HUKUKU ­ ÖZEL HUKUK AYRIMI I. Kamu Hukuku ­ Özel Hukuk Ayrimi Ölçütleri ................................................... 59 1. Menfaat Teorisi................................................................................................ 60 2. likilerin Taraflari Teorisi: Yönetenler - Yönetilenler.................................... 61 3. Kurallarin Mahiyeti Teorisi: Emredicilik - rade Serbestisi............................ 61 4. Uygulama Yöntemi Teorisi: Re'sen Uygulama............................................... 61 5. Egemenlik veya Süjeler Teorisi ....................................................................... 61 6. Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayrimini Reddeden Teoriler............................. 63 a) Duguit'nin Teorisi ...................................................................................... 63 b) Kelsen'in Teorisi ........................................................................................ 64 Kamu Hukuku - Özel Hukuk Ayriminin Deerlendirilmesi................................ 64 II. Kamu ve Özel Hukukun Karilikli Özellikleri ................................................... 65 1. Üstünlük Bakimindan ...................................................................................... 65 2. Emredicilik Bakimindan .................................................................................. 66 3. Kamu Yarari ­ Özel Çikar Bakimindan........................................................... 66 4. Tek Yanlilik Bakimindan................................................................................. 66 5. crailik Bakimindan ......................................................................................... 66 6. Hukuka Uygunluk Karinesi Bakimindan......................................................... 67 7. Re'sen Uygulama Bakimindan ........................................................................ 67 8. Görevli Mahkeme Bakimindan........................................................................ 68 9. Gelimilik Bakimindan .................................................................................. 68 III. Pratik Bilgiler ..................................................................................................... 69 Problem 1............................................................................................................. 69 Problem 2............................................................................................................. 70 Problem 3............................................................................................................. 71 IV. Kamu Hukukunun Dallari .................................................................................. 72 1. Uluslararasi Hukuk (Devletler Hukuku) .......................................................... 73 2. Anayasa Hukuku.............................................................................................. 74 3. dare Hukuku ................................................................................................... 75 4. Vergi Hukuku .................................................................................................. 75 5. Ceza Hukuku ................................................................................................... 77 V. Özel Hukukun Dallari.......................................................................................... 77 1. Medenî Hukuk ................................................................................................. 78 a) Kiiler Hukuku............................................................................................ 79 b) Aile Hukuku ............................................................................................... 79 c) Miras Hukuku ............................................................................................. 79 d) Eya Hukuku .............................................................................................. 80 2. Borçlar Hukuku ............................................................................................... 80 3. Ticaret Hukuku ................................................................................................ 81 a) Ticari letme Hukuku ................................................................................ 82 b) irketler Hukuku ........................................................................................ 82 c) Kiymetli Evrak Hukuku.............................................................................. 82 d) Sigorta Hukuku........................................................................................... 82 e) Deniz Ticareti Hukuku................................................................................ 83 4. Devletler Özel Hukuku .................................................................................... 83 a) Vatandalik (Tabiiyet) Hukuku................................................................... 83

VIII

HUKUKA G R

b) Yabancilar Hukuku..................................................................................... 84 c) Kanunlar htilafi.......................................................................................... 84 5. Hukuku ........................................................................................................ 85 a) Bireysel Hukuku ..................................................................................... 86 b) Yabancilar Hukuku..................................................................................... 86 6. Medenî Usul Hukuku....................................................................................... 87 7. cra ve flas Hukuku ........................................................................................ 88 Bölüm 5 YARGI ÖRGÜTÜ Yargi Fonksiyonu Kavrami ...................................................................................... 90 Yargi Birlii ­ Yargi Ayrilii Sistemleri.................................................................. 91 a) Yargi Birlii Sistemi........................................................................................ 91 b) Yargi Ayrilii Sistemi ..................................................................................... 92 Türkiye'de Yargi Kollari.......................................................................................... 93 I. Anayasa Yargisi .................................................................................................... 95 1. Kurulu ............................................................................................................ 95 2. Görev ve yetkileri ........................................................................................... 96 3. Anayasaya Uygunluk Denetimi ekilleri......................................................... 96 4. Anayasa Mahkemesi Kararlari......................................................................... 97 II. Adlî Yargi ............................................................................................................ 97 A. Mevcut Sistem ................................................................................................ 98 1. lk Derece Mahkemeleri.............................................................................. 98 a) Hukuk Mahkemeleri............................................................................... 99 aa) Sulh Hukuk Mahkemeleri ................................................................ 99 bb) Asliye Hukuk Mahkemeleri ............................................................ 99 b) Ceza Mahkemeleri ............................................................................... 100 aa) Sulh Ceza Mahkemeleri................................................................. 100 bb) Asliye Ceza Mahkemeleri ............................................................. 100 cc) Air Ceza Mahkemeleri................................................................. 100 2. Üst Derece Mahkemesi: Yargitay ............................................................. 102 a) Daireler................................................................................................. 103 b) Hukuk ve Ceza Genel Kurullari ........................................................... 103 c) Büyük Genel Kurul .............................................................................. 103 Adlî Yarginin leyii......................................................................................... 103 Hukuk Yargisinin leyii.............................................................................. 103 Ceza Yargisinin leyii ................................................................................ 105 B. Gelecekteki Sistem........................................................................................ 106 1. lk Derece Mahkemeleri............................................................................ 107 2. stinaf Derecesi: Bölge Adliye Mahkemeleri............................................ 107 3. Temyiz Derecesi: Yargitay ....................................................................... 109 III. darî Yargi ........................................................................................................ 111 A. lk Derece Mahkemeleri ............................................................................... 112 1. dare Mahkemeleri .................................................................................... 112 2. Vergi Mahkemeleri ................................................................................... 112 B. Üst derece Mahkemeleri ............................................................................... 113

Ç NDEK LER

IX

1. Bölge dare Mahkemeleri ......................................................................... 113 2. Danitay .................................................................................................... 114 a) Daireler ................................................................................................ 115 b) darî ve Vergi Dava Daireleri Kurullari ............................................... 115 c) çtihatlari Birletirme Kurulu............................................................... 115 darî Yarginin leyii ........................................................................................ 116 IV. Askerî Ceza Yargisi ......................................................................................... 118 A. lk Derece Mahkemeleri ............................................................................... 119 1. Disiplin Mahkemeleri ............................................................................... 119 2. Askerî Mahkemeler................................................................................... 120 B. Üst Derece Mahkemesi: Askerî Yargitay...................................................... 122 IV. Askerî darî Yargi: Askerî Yüksek dare Mahkemesi ..................................... 123 VI. Uyumazlik Yargisi: Uyumazlik Mahkemesi ................................................. 124 Hakimlerin Baimsizlii ve Teminati ................................................................... 125 Hakimlerin Özlük leri: Hakimler ve Savcilar Yüksek Kurulu ............................ 126 Avrupa nsan Haklari Mahkemesi .......................................................................... 126

.

Bölüm 6 HUKUK S STEMLER I. Kara Avrupasi Hukuk Sistemi............................................................................. 128 A. Tarihi Geliim ............................................................................................... 129 B. Kara Avrupasi Hukuk Sisteminin Özellikleri ............................................... 129 1. Tedvin Edilmitir ...................................................................................... 129 2. Yazilidir (Örf ve Adet, Hukukun Ancak Tamamlayici Kaynaidir)......... 130 3. çtihad Hukukun Asil Kaynai Deildir ................................................... 130 4. Özel Hukuk ­ Kamu Hukuku Ayrimi Vardir............................................ 130 5. Yargi Ayrilii Vardir ................................................................................ 131 II. Common Law Sistemi (Anglo-Sakson Sistemi)................................................. 131 A. ngiliz Hukukun Doumu ve Geliimi.......................................................... 131 1. Common Law ............................................................................................ 131 2. Equity Law ................................................................................................ 132 3. Statute Law ............................................................................................... 132 B. Anglo-Sakson Sisteminin Özellikleri............................................................ 133 1. Tedvin Edilmemitir ................................................................................. 133 2. Örf ve Adet, Hukukun Asli Kaynaklari Arasinda Yer Alir....................... 133 3. çtihadi Niteliktedir................................................................................... 133 4. Kamu Hukuku ­ Özel Hukuk Ayrimi Yoktur........................................... 134 5. Yargi Birlii lkesi Geçerlidir ................................................................... 134 III. slam Hukuku Sistemi ...................................................................................... 135 1. Kur'an (Kitap)........................................................................................... 135 2. Sünnet (Hadis) .......................................................................................... 136 3. cma .......................................................................................................... 136 4. Kiyas ( çtihad) .......................................................................................... 136 IV. Sosyalist Hukuk Sistemi................................................................................... 138 Sonuç ve Deerlendirme ........................................................................................ 139

X

HUKUKA G R

Bölüm 7 HUKUKUN KAYNAKLARI I. Hukukun Asil Kaynaklari ................................................................................... 143 A. Yazili Kaynaklar ........................................................................................... 143 1. Anayasa..................................................................................................... 144 2. Kanunlar ................................................................................................... 146 3. Kanun Hükmünde Kararnameler .............................................................. 150 4. Uluslararasi Antlamalar........................................................................... 152 4. Tüzükler .................................................................................................... 154 5. Yönetmelikler ........................................................................................... 156 5. Adsiz Düzenleyici lemler....................................................................... 158 II. Yazisiz Kaynak: Örf ve Adet Hukuku .......................................................... 159 1. Maddi Unsur (Süreklilik) .......................................................................... 160 2. Manevi Unsur (Genel nanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis) ............... 160 3. Hukukilik (Devlet Destei)....................................................................... 151 II. Yardimci Kaynaklar........................................................................................... 163 A. Bilimsel Görüler (Doktrin, Öreti) .............................................................. 163 1. Hukuk Tarihinde Doktrin.......................................................................... 163 2. Doktrinin Önemi ....................................................................................... 164 3. Doktrinin Etkisi......................................................................................... 164 4. Bilimsel Eserlerin Türleri ......................................................................... 164 a) erhler .................................................................................................. 165 b) Sistematik Eserler ................................................................................ 165 c) Monografiler ........................................................................................ 165 d) Makaleler ............................................................................................. 165 e) Dier Eserler ........................................................................................ 166 B. Yargisal kararlar ( çtihatlar).......................................................................... 166 Bölüm 8 HUKUKUN TEMEL HAKKINDA GÖRÜLER I. Hukuku Bilinçli rade Ürünü Sayan Görüler ..................................................... 170 A. Tanrisal rade Kurami ................................................................................... 170 B. Beeri rade Kurami ...................................................................................... 171 1. radeci Pozitivizm ..................................................................................... 171 2. Normcu Pozitivizm ................................................................................... 172 C. Genel rade veya Toplumsal Sözleme Kurami ............................................ 174 1. Thomas Hobbes ........................................................................................ 174 2. John Locke................................................................................................ 175 3. Jean-Jacques Rousseau ............................................................................. 175 Eletiri........................................................................................................... 176 II. Hukuku rade Dii Sayan Görüler .................................................................... 176 A. Tabiî Hukuk Kurami ..................................................................................... 176 1. lk Çada Tabiî Hukuk (" nsan Tabiatinin Hukuku"): Hukuk, nsan Tabiatinin Ürünüdür ................................................................................. 177 2. Orta Çada Tabiî Hukuk (" lahi Hukuk"): Hukuk lahi radeden Ürünüdür ...177 3. Yeni Çada Tabiî Hukuk ("Aklî Hukuk"): Hukuk nsan Aklinin Ürünüdür .. 178

Ç NDEK LER

XI

B. Tarihçi Hukuk Kurami .................................................................................. 171 C. Sosyolojik Hukuk Akimi............................................................................... 179 Sonuç...................................................................................................................... 182 Bölüm 9 KANUNLATIRMA I. Kavramlar: Taknin, Tedvin, ktibas .................................................................... 183 II. Kanunlatirma Sebepleri.................................................................................... 184 1. Birletirme ................................................................................................ 184 2. Hukukun Ulusallatirilmasi stei............................................................. 185 3. Modernleme ............................................................................................ 185 4. Rasyonalizm.............................................................................................. 185 III. Kanunlatirma Saikleri ..................................................................................... 185 1. Tutucu Saik ............................................................................................... 185 2. Devrimci Saik ........................................................................................... 185 IV. Kanunlatirma Metotlari .................................................................................. 186 1. Somut Olay Metodu (Hadiseci, Meseleci, Casuiste Metot) ...................... 186 2. Soyut Kural Metodu (Mücerred, Soyut Metot)......................................... 186 V. Belli Bali Kanunlatirma Örnekleri.................................................................. 186 1. Dou Roma mparatorluu'nda Kanunlatirma : Corpus Iuris Civilis ..... 186 2. Almanya'da Kanunlatirma ...................................................................... 187 3. Fransa'da Kanunlatirma .......................................................................... 188 4. sviçre'de Kanunlatirma .......................................................................... 189 6. Türkiye'de Kanunlatirma ........................................................................ 189 a) Ceza Hukuku Alaninda ........................................................................ 189 b) Ticaret Hukuku Alaninda..................................................................... 190 c) Medenî Hukuk Alaninda ...................................................................... 190 d) Usul Hukuklari Alaninda ..................................................................... 192 VI. Sonuç ve Deerlendirme .................................................................................. 192 Bölüm 10 HUKUK KURALLARININ ÇE TLER I. Emredici Hukuk Kurallari................................................................................... 194 1. Emredici Hukuk Kurallarinin Konulu Nedenleri .................................... 195 2. Emredici Hukuk Kurallarinin Müeyyideleri ............................................. 195 II. Tamamlayici Hukuk Kurallari ........................................................................... 196 III. Yorumlayici Hukuk Kurallari........................................................................... 196 IV. Tanimlayici Hukuk Kurallari ........................................................................... 197 Bölüm 11 HUKUK KURALLARININ YER VE ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI I. Hukuk Kurallarinin Yer Bakimindan Uygulanmasi............................................ 198 1. Mülkilik (Ülkesellik, Yersellik) lkesi ........................................................... 198 2. ahsilik (Kiisellik) lkesi.............................................................................. 199

XII

HUKUKA G R

II. Hukuk Kurallarinin Zaman Bakimindan Uygulanmasi ..................................... 199 A. Kanunlarin Yürürlüe Girmesi ..................................................................... 200 1. Kanunda Açik Hüküm Varsa .................................................................... 201 2. Kanunda Açik Hüküm Yoksa ................................................................... 201 B. Kanunlarin Yürürlükten Kalkmasi ................................................................ 201 1. Kendiliinden Yürürlükten Kalkma.......................................................... 201 2. Baka Bir Kanunla Yürürlükten Kaldirma: lga ....................................... 201 a) Sarih lga (Açikça Kaldirma) ............................................................... 202 b) Zimni lga (Üstü kapali lga) ............................................................... 202 3. Anayasa Mahkemesinin Karariyla Yürürlükten Kaldirma: ptal .............. 202 Metrukiyet Üzerine Bir Not .......................................................................... 203 C. Kanunlarin Geçmie Ulyugulanmasi Sorunu ................................................ 203 1. Kural: Kanunlarin Geçmie Yürümemesi lkesi ....................................... 204 2. Kanunlarin Geçmie Yürümemesi lkesinin stisnalari ............................ 205 a) Özel Hukuk Alaninda........................................................................... 205 b) Ceza Hukuku Alaninda ........................................................................ 205 c) Muhakeme Hukuku Bakimindan.......................................................... 206

Bölüm 12 HUKUK KURALLARININ YORUMU I. Klasik Yorum Teorisi.......................................................................................... 208 A. Yorum Çeitleri............................................................................................. 209 1. Yasama Yorumu ....................................................................................... 209 2. Yargi Yorumu ........................................................................................... 211 3. Bilimsel Yorum......................................................................................... 212 B. Yorum Metotlari ........................................................................................... 212 1. Lafzi Yorum Metodu (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yorum) ................. 213 2. Tarihi Yorum Metodu ............................................................................... 214 3. Mantiki Yorum Metodu (Interpretation logique) ..................................... 215 4. Sistematik Yorum Metodu ........................................................................ 215 5. Kavramci Yorum Metodu ......................................................................... 216 6. Menfaatler çtihadi Metodu ...................................................................... 217 7. Teleolojik (Amaçsal, Fonksiyonel) Yorum Metodu ................................. 217 C. Yorumda Kullanilan Mantik Kurallari .......................................................... 218 1. Kiyas (Analogia, Argumentum a pari, Argumentum a simili ad simile, Argumentum per anaologiam).................................................................. 218 2. Aksi ile Kanit (Mefhumu Muhalif, Argumentum a contrario) ................. 219 3. Evleviyet (Öncelik, Argumentum a fortiori)............................................. 221 Dier Argümanlar ......................................................................................... 222 Dar ve Geni Yorum ..................................................................................... 223 II. Realist Yorum Teorisi........................................................................................ 224

Ç NDEK LER

XIII

Bölüm 13 HUKUK KURALLARI ARASINDA ÇATIMA SORUNU 1. Lex Superior (Üst Kanun) lkesi ........................................................................ 234 2. Lex Posterior (Sonraki Kanun) lkesi................................................................. 236 3. Lex Specialis (Özel Kanun) lkesi ...................................................................... 237 Gerçek Çatima (Antinomie) .................................................................................. 240 Bölüm 14 HAK M N HUKUK YARATMASI 1. Hakimin Hukuk Yaratmasi Konusundaki Görüler............................................ 241 2. Türk Medenî Kanununun Sistemi....................................................................... 242 3. Hukuk Yaratma Yetkisinin Gereklilii............................................................... 242 4. Hukuk Yaratmanin arti: Kanun Boluu.......................................................... 243 5. Kanun Boluu Çeitleri..................................................................................... 243 6. Hakimin Hukuk Yaratirken Gözetecei lkeler .................................................. 244 7. Hakimin Koyduu Kuralin Nitelii .................................................................... 245 8. Ceza Hukuku Alaninda Hakim Hukuk Yaratamaz............................................. 245 Bölüm 15 HAK M N TAKD R YETK S 1. Genel Olarak....................................................................................................... 246 2. Çeitleri .............................................................................................................. 247 a) artlarda Takdir Yetkisi................................................................................. 247 b) Hükümde Takdir Yetkisi ............................................................................... 247 3. Hakime Takdir Yetkisi Verilip Verilmedii Nasil Anlailir?............................. 247 a) Hakime Takdir Yetkisinin "Açikça" Verilmesi ............................................. 248 b) Kuralin fadesinden ....................................................................................... 248 c) Kuralin Yazili Biçiminden ........................................................................... 248 4. Takdir Yetkisinin Kullanilmasinin artlari ........................................................ 249 a) Kanun Hakime Takdir Yetkisi Vermi Olmalidir.......................................... 249 b) Hakim, Takdir Yetkisini Kanunun Çizdii Sinirlar çinde Kullanmalidir..... 249 c) Hakim Takdir Yetkisini "Hukuka ve Hakkaniyete Göre Kullanmalidir........ 249 5. Hakimin Hukuk Yaratmasi ­ Hakimin Takdir Yetkisi ....................................... 250 Bölüm 16 HUKUK KURALLARININ MÜEYY DES I. Genel Olarak ....................................................................................................... 251 1. Müeyyidenin Tanimi ..................................................................................... 251 2. Müeyyide Gereksiz mi? ................................................................................. 251 3. Müeyyidesiz Hukuk Kurallari Olabilir mi? ................................................... 253 a) Bir Hukuk Düzeninde Müeyyidesiz Hukuk Normlari Olabilir Görüü .... 253 b) Müeyyidesiz Hukuk Normlarinin Olamayacai Görüü .......................... 254 4. Ödül Hukukun Müeyyidesi Olabilir mi? ....................................................... 257 5. Hukukun Cebri - Çetenin Cebri ..................................................................... 258 6. Hukukî Cebrin Deiik Görünümleri............................................................. 259

XIV

HUKUKA G R

7. Müeyyidenin Tarihi Geliimi......................................................................... 259 8. Uluslararasi Hukukun Müeyyidesi ................................................................ 260 II. Müeyyide Çeitleri............................................................................................. 264 A. Özel Hukuk Müeyyideleri............................................................................. 264 1. Cebri cra .................................................................................................. 266 2. Tazminat ................................................................................................... 266 3. Geçersizlik ................................................................................................ 267 a) Yokluk ................................................................................................. 267 b) Butlan................................................................................................... 267 aa) Mutlak Butlan (Nullite absolue, Nichtigkeit) ................................. 268 bb) Nisbi Butlan ( ptal Edilebilirlilik, Annulabilité)............................ 268 B. Kamu Hukuku Alaninda Balica Müeyyideler ............................................. 269 1. Ceza Hukuku Alaninda Müeyyide: Ceza.................................................. 269 2. dare Hukuku Alaninda............................................................................. 270 a) ptal ...................................................................................................... 270 b) Yokluk ................................................................................................. 271 Bölüm 17 ADALET KAVRAMI I. Adalet Fikrinin Görecelilii ................................................................................ 272 II. Adalet Çeitleri .................................................................................................. 275 1. Denkletirici Adalet .................................................................................. 275 2. Daitici Adalet.......................................................................................... 276 III. Nesafet (Hakkaniyet) Kavrami......................................................................... 277 Bölüm 18 HAK KAVRAMI, TANIMI VE HAKLARIN ÇE TLER Terim Sorunu.......................................................................................................... 278 I. Hak Kavraminin Nitelii Üzerindeki Teoriler ................................................... 279 1. rade Teorisi................................................................................................... 280 2. Menfaat Teorisi.............................................................................................. 280 3. Karma Teori................................................................................................... 281 4. Hak Kavramini Reddeden Görüler............................................................... 281 a) Duguit'nin Teorisi .................................................................................... 281 b) Kelsen'nin Teorisi..................................................................................... 282 II. Haklarin Çeitleri............................................................................................... 282 A. Kamu Haklari ................................................................................................ 283 1. Negatif Statü Haklari ................................................................................ 284 2. Pozitif Statü Haklari.................................................................................. 284 3. Aktif Statü Haklari.................................................................................... 284 B. Özel Haklar ................................................................................................... 285 1. Niteliklerine Göre Özel Hak Çeitleri....................................................... 285 a) Mutlak Haklar ...................................................................................... 285 b) Nisbi Haklar......................................................................................... 286 2. Konularina Göre Özel Hak Çeitleri ......................................................... 288 a) Malvarlii Haklari................................................................................ 288

Ç NDEK LER

XV

b) Kiilik Haklari ..................................................................................... 289 3. Kullanilmalarina Göre Özel Hak Çeitleri................................................ 289 a) Devredilebilen Haklar .......................................................................... 289 b) Devredilemeyen Haklar ....................................................................... 289 4. Amaçlarina Göre Özel hak Çeitleri ......................................................... 289 a) Yenilik Douran Haklar ( nai Haklar)................................................ 290 b) Yenilik Dourmayan Haklar (Alelade Haklar) .................................... 290 III. Haklarin Korunmasi ......................................................................................290 A. Talep Yolu ................................................................................................290 B. Dava Yolu .................................................................................................291 1. Özel Hukukta: Eda Davasi, Tespit Davasi ve naî Dava.........................291 2. Ceza Hukukunda: Kamu Davasi ve ahsî Dava ......................................291 3. dare Hukukunda: ptal Davasi ve Tam Yargi Davasi..............................292 C. Kiinin Kendi Hakkini Bizzat Korumasi Yolu ............................................292 1. Meru Müdafaa......................................................................................292 2. Iztirar Hali.............................................................................................293 3. Kendi Hakkini Korumak çin Kuvvet Kullanma Yolu ............................. 293 Bölüm 19 HUKUKÎ OLAYLAR, F LLER VE LEMLER I. Hukukî Olaylar.................................................................................................... 294 II. Hukiki Fiiller ..................................................................................................... 295 A. Hukuka Aykiri Fiiller.................................................................................... 295 B. Hukuka Uygun Fiiller ................................................................................... 295 III. Özel Hukukta Hukukî lemler......................................................................... 296 A. Hukukî lemin Unsurlari ............................................................................. 297 1. rade Açiklamasi ....................................................................................... 297 2. Hukukî Sonuç ........................................................................................... 297 B. Hukukî lemlerin Çeitleri ........................................................................... 298 1. Tek Tarafli Hukukî lemler ­ Çok Tarafli Hukukî lemler .................... 298 2. Salararasi Hukukî lemler ­ Ölüme Bali Hukukî lemler .................. 298 3. vazli Hukukî lemler ­ vazsiz Hukukî lemler .................................... 299 4. Taahhüt lemleri ­ Tasarruf lemleri...................................................... 299 5. Sebebe Bali Olan ­ Sebebe Bali Olmayan lemler .............................. 300 IV. Kamu Hukuku lemleri .................................................................................. 300 A. Yasama lemleri .......................................................................................... 300 B. Yargi lemleri .............................................................................................. 301 C. Yürütme lemleri ve darî lemler ............................................................. 301 1. Tek-Yanli darî lemler ........................................................................... 302 2. ki-Yanli darî darî lemler..................................................................... 302 Bibliyografya.......................................................................................................... 303 Dizin ....................................................................................................................... 314

Kemal Gözler'in Özgeçmii ve Yayin Listesi....................................................................... 319

XVI

HUKUKA G R

K I SA L TM AL AR AY: Anayasa BK: Borçlar Kanunu CK: Ceza Kanunu CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CMK: Ceza Muhakemesi Kanunu HUMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu K: cra ve flas Kanunu YUK: darî Yargilama Usûlü Kanunu KHK: Kanun hükmünde kararname m.: Madde MK: Medeni Kanun RG: Resmî Gazete s.K.: sayili Kanun TCK: Türk Ceza Kanunu TK: Ticaret Kanunu

G R

PLAN I. Yaklaim Biçimleri 1. Felsefi Yaklaim Biçimi 2. Dogmatik Yaklaim Biçimi 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaim Biçimi II. Hukuka Giri Yerine Hukukun Genel Teorisi III. Bu Kitabin Konusu

Bu dersin ismi üzerinde uzlama yoktur. Bu derse "hukuka giri", "hukuk balangici", "hukuk bilimine giri", "temel hukuk", "hukukun temel kavramlari" gibi isimler verilmektedir. Biz en yerleik terim olan "hukuka giri" ismini tercih ettik. I. YAKLAIM B Ç MLER Mevcut hukuka giri kitaplari incelendiinde, konularini seçi ve ileyi tarzi açisindan balica iki eilim görülmektedir: Felsefî yaklaim biçimi ve dogmatik hukuk yaklaimi biçimi. 1. Felsefî Yaklaim Biçimi Felsefî yaklaim biçimi, esas itibariyla hukuk felsefecisi olan hocalarin yazdiklari hukuka giri kitaplarinda görülür. Bu kitaplarda daha ziyade hukuk felsefesi konulari incelenir. Klasik hukuka giri konulari incelense de, bu konularin incelenmesinde hakim düünce tarzi felsefidir. Felsefî yaklaim tarzinin en tipik örnekleri Orhan Münir Çail1 ve Vecdi Aral'in2 ders kitaplarinda görülür. Bunlarin iledikleri konular aslinda hukuk felsefesi kitaplarinda bulunabilir. Daha yumuak bir felsefî yaklaim ise Adnan Güriz'de3 gözlemlenir. Bu yazar esas itibariyla klasik hukuka giri konularina sadik kalmakla birlikte, kitabinin dördüncü bölümünü hukuk akimlarina ayirmitir. Bu yaklaim tarzina Selahattin Keyman4 ve Erdoan

1. Orhan Münir Çail, Hukuk Balangici Dersleri, stanbul, stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayinlari, Birinci Kitap, kinci Baski, 1963, passim. 2. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, stanbul, ÜHF Yayinlari, 2. Basi, 1975, passim. 3. Adnan Güriz, Hukuk Balangici, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altinci Basi, 1997, passim. 4. Selahattin Keyman, Hukuka Giri ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayinlari, 1981, passim. Selahattin Keyman'in hukuka giri konusundaki ikinci kitabinin (Hukuka Giri, Lefkoa, Yakin Dou Üniversitesi Yayinlari, 1997), 1 ila 24'üncü sayfalari arasinda hukuk normu ve hukuk düzeni gibi hukukun genel teorisi konulari incelenmitir. Kitabin 24 ila 164'üncü sayfalari arasinda ise, hukuk kurallarinin anlam ve zaman bakimindan uygulan-

2

HUKUKA G R

Göer5'i de dahil edebiliriz. Hukuka giri dersinde felsefî yaklaim tarzinin benimsenmesi gerektii Orhan Münir Çail tarafindan açikça savunulmutur. Çail, kitabinda "hakim tefekkür tarzinin felsefî" olduunu belirttikten sonra, öyle demektedir: "Hukuk balangici, hukuka felsefî bir giritir; bir felsefî hukuk balangicidir"6. Çail'a göre, "hukuk balangicina hakim tefekkür tarzi" felsefî olmalidir; zira yazar, "hukukun iç alemi" ve "hukukun di alemi" eklinde bir ayrim yapmakta, di alemde kanunlarin, iç alemde ise hukukî deerlerin, yani adalet ve hürriyet idelerinin bulunduunu ileri sürmektedir. Hukukun iç alemi, di aleminde gerçeklemek ister. Keza hukukun di alemi de, hukukun iç aleminde "huzura kavumak ister". Dolayisiyla iç ve di alem bir bütün oluturur. Hukukun di cephesinde hakim olan pozitif-dogmatik yaklaim tarzi iç alemi aydinlatamaz. O halde hukukun iç alemi, manevi, fikri cephesini incelemek gerekir7. Bu da felsefî bir yaklaimla yapilabilir. Hukuka giri dersinin görevi de budur. Eletiri.- Kanimizca hukuk olgusunu anlamak için hukuka felsefî açidan da yaklamakta büyük yarar vardir. Ancak hukuk felsefesi deerler aleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü deerlendirmedir. Hukuk felsefesi olan deil, olmasi gereken ile urair. Hukuk felsefesi yaklaimiyla "olan" aleminde bulunan hukuk olgusu, hukuk düzeni anlailamaz. Dier yandan eer felsefî yaklaimla hukuka giri dersi ilenecekse, hukuka giriin hukuk felsefesinden ne farki olduu haliyle sorulabilir. Zaten hukuk fakültesi örencileri hukuk felsefesi dersini izleyen yillarda ayrica göreceklerdir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde felsefî yaklaimli hukuka giri dersinin okutulmasi anlamsiz ve gereksizdir. ktisadi ve idari bilimler fakültelerinde ise felsefî yaklaimla bu dersin okutulmasi, bizatihi bu dersin bu fakültelerde varlik sebebine aykiri olur. Zira bu fakültelerde bu dersin amaci, hukukun metafizik sorunlarini tanitmak deil, onun ne olduu hakkinda fikir vermektir. 2. Dogmatik Yaklaim Biçimi Hukuka giri kitaplarinda görülen ikinci yaklaim tarzi ise, dogmatik yaklaim biçimidir. Hukuk dogmatii, belli bir konuda, belli bir ülkede, belli

masi, hukukun kaynaklari, hukukî fiiller, hukukî ilemler, haklar gibi dogmatik airlikli klasik hukuka giri konulari açiklanmitir. Bu kitabin geri kalan kisminin (s.164-256) konusunu ise tabiî hukuk, hukukî pozitivizm ve sosyolojik hukuk anlayilari oluturmutur. Selahattin Keyman'i yukaridaki iki yaklaim tarzindan belirli ölçüde uzak ve hukukun genel teorisi yaklaim biçimine kismen yakin bir yazar olarak görmek daha uygun olur. 5. Göer'in hukuka giri kitabi iki cilttir. kinci cildindeki yaklaim tarzi tamamiyla felsefidir. Erdoan Göer, Hukuk Balangici Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, cilt 2, passim. 6. Çail, op. cit., s.VIII. 7. Ibid., s.VIII-IX.

GR

3

bir zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarinin anlami, içerii ve uygulanmasi ile ilgili sistematik açiklamalardir8. Anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeitli hukuk disiplinleri hukuk dogmatiini oluturur. Aslinda belli bir alanda yapilan hukuk dogmatii çalimasinin dahi, büyük zamana ve emee ihtiyaci vardir. Her hangi bir hukuk dalinda, örnein anayasa hukuku alaninda, yahut borçlar hukuku alaninda yazilmi en kisa dogmatik hukuk kitabi 300-400 sayfadir. Bir hukuka giri kitabi çerçevesinde, 10-15 hukuk dalina ilikin bir bütün hukuk dogmatii çalimasi yapmak, hacim bakimindan haliyle imkansiz bir çalimadir. Böyle bir hukuka giri kitabinin en az üç dört bin sayfa olmasi gerekir. Bu hacimde bir hukuka "giri" kitabi yazilamayacaindan, bu yöntemi benimseyen yazarlar, kaçinilmaz olarak, konularini özet bir ekilde ve çounlukla da üstünkörü bir tarzda ilemektedirler. Aslinda bu tarz yaklaim biçimine dogmatik yaklaim biçimi deil, "hukuk dogmatii özeti" denmesi daha uygun olur. Keza bu tür hukuka giri kitaplarina "hukuka giri" yerine "hukuk özeti" ismi verilmelidir. üphesiz hukuka giri dersinin amaci, hukukun özetini vermek deildir. Gerçekten de bu yaklaim tarzini benimseyen yazarlarin kitaplarinda hukuk dogmatiinin deiik dallarinin özeti bulunmaktadir. Örnein Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yillarca ders kitabi olarak okutulmu Necip Bilge'nin toplam 256 sayfalik Hukuk Balangici9 kitabinda 136 sayfa boyunca medeni hukukun, ticaret hukukunun, devletler özel hukukunun, anayasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun, medeni usul hukukunun, ceza usul hukukunun, idari yarginin, genel kamu hukukunun, devletler kamu hukukunun, mali hukukun, i hukukunun özetini vermektedir10. Yine Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bir zamanlar ders kitabi olarak okutulan Erdoan Göer'in 280 sayfalik Hukuk Balangici kitabinin birinci cildinin 175 sayfasi deiik hukuk dallarinin özetinden ibarettir11. Keza zmir Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde okutulduu anlailan Bilge Umar'in 385 sayfalik Hukuk Balangici kitabinin aai yukari tamami, dogmatik hukukun özetinden olumaktadir12.

8. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giri: Hukuk Normlarinin Geçerlilii ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayincilik, 1998, s.2; Aulis Aarnio, "Dogmatique juridique", in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2. Baski, 1993, s.106; Fazil Salam, Temel Haklarin Sinirlanmasi ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayinlari, 1982, s.5.

9. Necip Bilge, Hukuk Balangici: Hukukun Temel Kavram ve Kurumlari, Ankara, Turhan Kitabevi, Dokuzuncu Baski, 1994, s.120-256. 10. Ibid., s.120-256. 11. Göer, op. cit., c.I, s.105-280. 12. Bilge Umar, Hukuk Balangici, zmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayinlari, 1997, passim.

4

HUKUKA G R

Dier yandan Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öretim üyeleri (Atar, Ayan, Karahan, Sümer, Arslan, Ulukapi) tarafindan hazirlanmi ve muhtemelen bu Hukuk Fakültesinde ders kitabi olarak okutulan Hukuk Bilimine Giri isimli 320 sayfalik kitabin 220 sayfasi pozitif hukukun çeitli bölümlerinin özet olarak tanitilmasina ayrilmitir13. Diyarbakir Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öretim üyelerinden Hasan Tahsin Fendolu tarafindan yazilmi 189 sayfalik Hukuk Bilimine Giri isimli kitap da büyük ölçüde dogmatik hukukun özeti görünümündedir14. Fendolu'nun kitabinda dikkati çeken bir nokta ise, 189 sayfalik kitapta, "mülkiyet" konusuna 22 sayfa, "insan haklari" konusuna 30 sayfa ayrilmasidir. Mülkiyet ve insan haklari konusunun hukuka giri dersinde bulunup bulunmamasi bile tartiilmasi gereken bir sorun iken, bu iki konuya yazarin neden bu kadar çok yer ayirdiini anlamak güçtür. Siyasal bilgiler ve iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde okutulan hukuka giri kitaplarinda, bu dogmatik hukuk özeti eilimi daha da baskin olarak görülmektedir. Örnein Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öretim üyelerinden A. eref Gözübüyük tarafindan yazilan ve bu alanda çok klasik hale gelen ve 10. Baskisini 1996 yilinda yapmi olan 207 sayfalik Hukuka Giri kitabinin 81 ila 201'inci sayfalari arasinda ilenen konular hep dogmatik hukukun deiik konularinin özetinden ibarettir15. ktisadi ve idari bilimler fakültelerinde yaygin olarak kullanilan dier bir kitap da beinci baskisini 1996 yilinda yapmi bulunan anal Görgün'ün Hukukun Temel Kavramlari kitabidir. 241 sayfalik bu kitabin 175 sayfalik kismi, tamamiyla pozitif hukukun deiik dallarinin özetinden ibarettir16. Hukuk dogmatii özeti yaklaim tarzinin en tipik temsilcisi, kanimca, Turgut Akintürk'tür. Yazarin Anadolu Üniversitesi Açiköretim Fakültesi için hazirladii 384 sayfalik Temel Hukuk isimli eserinin ilk 17 sayfasi diinda tümü pozitif hukukun deiik dallarinin özetinden ibarettir17. Bu eser medeni hukuk airliklidir ve aslinda yazarin Medeni Hukuk18 ve Borçlar Hukuku19 isimli kitaplarinin biraz kisaltilmi halidir20.

13. Atar et alii, Hukuk Bilimine Giri, Konya, Mimoza Yayinlari, Üçüncü Baski, 1997, s.91-220. (Editörler: Haluk Hadi Sümer ve Ömer Ulukapi; Yazarlar: Yavuz Atar, Mehmet Ayan, Sami Karahan, Haluk Sadi Sümer, brahim Arslan, Ömer Ulukapi).

14. Hasan Tahsin Fendolu, Hukuk Bilimine Giri, stanbul, Filiz Kitabevi, kinci Baski, 1997, 190 s. Örnein u sayfalara bkz. 84-108; 148-159; 160-189. 15. A. eref Gözübüyük, Hukuka Giri ve Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmi 10. Basi, 1996, passim. 16. anal Görgün, Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Yetkin Yayinlari, Geniletilmi Beinci Baski, 1996, s.67-237. 17. Turgut Akintürk, Temel Hukuk, Eskiehir, Anadolu Üniversitesi Açiköretim Fakültesi Yayinlari, 4. Baski, 1992, s.17-383. 18. Turgut Akintürk, Medenî Hukuk, Ankara, Sava Yayinlari, Beinci Basim, 1994, passim. 19. Turgut Akintürk, Borçlar Hukuku, Ankara, Sava Yayinlari, Beinci Basim, 1994, passim.

GR

5

Eletiri.- 1. Hukuk dogmatii özeti yaklaim tarzi tamamen eletiriye açiktir. Zira, bu yaklaim tarziyla ele alinmi hukuka giriin, dier hukuk derslerinden farkli, kendisine has hiçbir konusu kalmaz. Bu yaklaim tarzinda dier hukuk derslerinde ilenmeyip de, hukuka giri dersinde ilenilen hiçbir konu yoktur. 2. Bu hukuk dogmatii özeti yaklaim biçiminde ilenilen hukuka giri dersi hukuk fakülteleri için tamamen gereksiz ve abestir. Çünkü hukuk fakültesi örencileri özet olarak gördükleri dogmatik hukuku dört yil boyunca zaten ayrintilariyla göreceklerdir. 3. Hukuk dogmatii özeti yaklaim biçimi iktisadi ve idari bilimler fakülteleri için belirli oranda mazur görülebilir. Özellikle iktisat ve iletme bölümlerinde çok az hukuk dersi vardir. Ancak bu bölümlerde dahi iletme hukuku, ticaret hukuku gibi dersler mevcuttur. 4. Ancak, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri kamu yönetimi, uluslararasi ilikiler, maliye, çalima ekonomisi bölümleri için de dogmatik hukuk özeti yaklaimi ile ilenen bir hukuka giri dersi büyük ölçüde gereksizdir. Zira bu bölümlerde, anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, vatandalik hukuku, i hukuku, uluslararasi hukuk gibi birçok hukuk dersi okutulmaktadir. Örnein, Uluda Üniversitesi ktisadi ve dari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünde halen hukuka giri dersinden baka (yil sirasiyla), anayasa hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, vatandalik hukuku, idare hukuku, idari yargi, Türk anayasa düzeni, vergi hukuku, sosyal güvenlik hukuku, i hukuku, ticaret hukuku dersleri okutulmaktadir. Dolayisiyla kamu yönetimi bölümünde hukuka giri dersinde tekrar örencilerin izleyen yilarda ayrintilariyla görecei deiik hukuk derslerinin bir özetini vermenin hiçbir manasi yoktur. Ayni ey uluslararasi ilikiler, maliye ve çalima ekonomisi bölümleri için de büyük ölçüde geçerlidir. O halde hukuk dogmatii özeti yaklaimi ile hukuka giri kitabi yazmanin, iktisat ve iletme bölümleri bir yana birakilirsa, ne gerei ne de yarari vardir. ktisat ve iletme bölümleri için de hukuka giri kitabi yazilacaksa, buna "hukuka giri" ismi deil, Turgut Akintürk'ün yaptii gibi "temel hukuk" ismi konmalidir. Görüldüü gibi hukuka giri dersinde hem felsefî yaklaim, hem de hukuk dogmatii özeti yaklaimi kabul edilemez. Aslinda hukuka yaklaim konusunda, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatii diinda, bir yaklaim biçimi daha vardir: Hukukun genel teorisi yaklaimi.

20. Yazarin tavri büyük ölçüde meru görülebilir. Zira verdii ders, asil itibariyla iktisat ve iletme bölümleri içindir. Bu bölümlerde ticaret hukuku ve borçlar hukuku diinda genellikle

baka hukuk dersleri yoktur. Zaten kitabin ismi "hukuka giri" deil, "Temel Hukuk"tur.

6

HUKUKA G R

3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaim Biçimi a) Hukukun genel teorisi, hukuk dogmatiinden farklidir. Hukuk dogmatii, belli bir ülkede belli yürürlükte bulunan hukuk kurallarinin belli bir konuya ilikin olanlarinin anlam ve içerii ile ilgili sistematik açiklamalarda bulunur. Hukukun genel teorisi ise ayni konuyu belli bir ülkenin pozitif hukuk kurallarindan ve bunlarin uygulanmasina ilikin sorunlardan baimsiz olarak, genel düzeyde ele alir. Hukukun genel teorisi, hukukun içeriini deil, hukukun normatif yapisini, biçimsel yapisini inceler. Hukuk dogmatii belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli genel, soyut ve evrensel düzeyde açiklamalarda bulunur. b) Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden de farklidir. Hukukun genel teorisi konusunu açiklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Deerler arasinda tercih yapmaz. Buna karin, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavir takinarak en iyi hukuk olarak kabul ettii eye göre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar21. Hukuk felsefesi deerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü deerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alaninda faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir22. J.-L. Bergel'in belirttii gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik olarak algilayan hukuk felsefesinden net olarak ayrilir. Hukukun genel teorisi hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarinin aratirilmasindan hareketle bu sistemlerin temel yapilarina, tekniklerine ve kavramlarina ulamaya çaliir. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir. Hukukun metafizik anlamini kefetmek, özüne ulamak, onun izlemesi gereken deerleri bulmak için onun teknik cihazindan arindirilmasi gerektiini savunur. üphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmilerdir. Ama onlar hukukun ne olduundan ziyade, ne olmasi gerektii ile megul olmulardir. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olmasi gerektiini deil, ne olduunu inceler23. Dier bir anlatimla, hukukun genel teorisi, her ne kadar "genel" de olsa, yine de "hukuk"tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan deil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade "hukuk" üzerine bir "felsefe"dir24.

21. Marc Van Hoecke, "Théorie générale du droit", in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2. Baski, 1993, s.418. 22. Zeki Hafizoullari, "Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sinirlari Sorunu", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayi 1-4, s.236. 23. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.4-5. 24. Ibid., s.5.

GR

7

II. HUKUKA G R YER NE HUKUKUN GENEL TEOR S Kanimizca hukuka giri derslerinde, yaklaim biçimi olarak, felsefî yaklaim veya hukuk dogmatii yaklaimi deil, hukukun genel teorisi yaklaim biçimi benimsenmelidir. Böyle olunca hukuka giri, ne hukuk felsefesinin, ne de hukuk dogmatiinin bir tekrari olacaktir. Ayrica hukukun genel teorisi ile mücehhez olan örenciler, hukuk olgusunun karmaikliini bir bütün ve sistem içinde kavrayacaklardir. Hukukun genel teorisinin kavramlari sayesinde hukukî yapi, kurum ve kavramlari daha kolay anlayacaklardir. Örenciler hukuk dogmatiinin içini doldurduu bütün kurum ve kurallari bir yapi olarak, bir biçim olarak, hukukun genel teorisinde zaten örenmi olacaklardir. Figüratif bir ifadeyle, hukukun genel teorisinde örenciler bardain nasil yapildiini, biçimini, bardain yapisi örenecekler; hukuk dogmatiinde ise bu bardain içinin neyle doldurulduunu göreceklerdir. Hukukun yapisini (hukukun genel teorisi), bilmeden bu yapinin içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatii) hakkinda bilgi sahibi olmak pek mümkün deildir, hatta uygun da deildir. Yapi hakkinda fikir sahibi olmadan, tüm dikkatin yapinin içine verilmesi, yapinin içi hakkinda da yanli bilgiler edinilmesine yol açabilir. Örnein bir deponun çatisinin yamura ve sicaa kari ne derece etkili olduunu bilmeden, o deponun içinde hangi tür maddenin saklanmasinin uygun olacaina isabetli olarak karar verilemez. Günee ve sicaa kari korunakli olmayan bir depoda, sirf bu deponun iç hacmine bakilarak eftali saklanmasi durumunda yanli bir karar verilmi olur. Görüldüü gibi içeriksel bir baki açisi tek baina yetersizdir. Hukuk alaninda içeriksel baki açisi kiiyi kaçinilmaz olarak, deer yargilari alanina, ideolojiler alanina götürür. Türk hukuk eitimi felsefî yaklaimla, dogmatik yaklaim arasina hapsolmutur. Birisi dorudan deerlerle urair; öbürü ise içeriin doldurulmasiyla ilgilidir. Her iki yaklaim biçimi de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslinda Türk hukuk eitimi alaninda karilatiimiz ideolojik saplantilarin nedenlerinden biri de, hukuk eitiminde hukukun genel teorisi yaklaiminin yokluudur. Deiik ideolojilere sahip insanlar, içerik hakkinda uzlaamasa da, yapi hakkinda uzlaabilirler, hatta uzlamak zorunda kalirlar. Zira, erbet ikram edecek kiinin de, arap ikram edecek kiinin de, zehir ikram edecek kiinin de bir bardaa ihtiyaci vardir. te hukukun genel teorisi, erbeti, arabi veya zehiri deil, bardai inceler. *** te bu nedenlerle, kanimizca, "hukuka giri" derslerinde, "hukukun genel teorisi" okutulmalidir. Hatta bu dersin adini da deitirip "hukukun genel teorisi" ismini koymak gerekir. Keza, bu alana kendisini vermi uzmanlarin

8

HUKUKA G R

yetiebilmesi için bu ad altinda, hukuk fakültelerinde, bir baimsiz anabilimdali ihdas edilmelidir25. *** Ancak, Türkiye'de "hukuka giri"ten "hukukun genel teorisi"ne geçii salayacak fikrî birikim henüz olumamitir. Hukukun genel teorisi dersini okutabilecek hocalarin olup olmadii sorunu bir yana, Türkçe'de hukukun genel teorisi dersinde örencilerin yararlanabilecei bir genel eser henüz yazilmi deildir. Ceza hukuku alaninda, Ceza Normu baliini taiyan, Zeki Hafizoullari26 tarafindan gerçekletirilmi mükemmel bir hukukun genel teorisi çalimasi vardir. Zeki Hafizoullari'nin bu çalimasi Türk hukuk literatüründe yapilmi gerçek anlamiyla hukukun genel teorisi alaninda ilk çalimadir. Hukukun genel teorisi derslerinde Zeki Hafizoullari'nin kitabindan büyük ölçüde yararlanilabilir. Ne var ki Hafizoullari'nin kitabinin tek baina, bu alanda ders kitabi ihtiyacini karilayacak nitelikte olduunu söylemek oldukça güçtür. Zira kitap esas itibariyla, "ceza normu" üzerinedir ve kitabin baliina bakilirsa, zaten yazarin bir "genel eser" yazma gibi bir iddiasinin da olmadii görülür. Hukukun genel teorisi alanindaki bu boluk, Zeki Hafizoullari'nin açtii yoldan giderek, kismen de olsa tarafimizdan doldurulmaya çaliilmitir. 1998 yilinda yayinlanan Hukukun Genel Teorisine Giri: Hukuk Normlarinin Geçerlilii ve Yorumu Sorunu balikli çalimamiz tamamen genel anlamda bir hukukun genel teorisi çalimasidir. Ne var ki bizim çalimamiz da, hukukun genel teorisi alaninda tüketici olmaktan uzaktir. Hukukun genel teorisinin inceledii konulardan sadece birkaç tanesi (geçerlilik, müeyyide, örf ve adet hukuku, uluslararasi hukuk ve yorum) seçilmi ve incelenmitir. üphesiz bu konular, hukukun genel teorisinin en önemli konularidir. Ancak

25. Türkiye'de hukuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teorisi içine giren çalimalar "usulü fikih" dersinde okutulmaktaydi. Keza hukukun genel teorisinin en önemli konularindan biri olan yorum sorunu ise bu dönemde "tefsir ilmi" adi altinda ayri bir bilim dali olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, hakli olarak hukuk inkilabindan sonra "usulü fikih" dersinin hukuk fakültelerinden çikarildiindan, fakat bunun yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediinden yakinmaktadir (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantii ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacilik, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki dönemde hukuk fakültelerinde "hukuka giri" derslerinde hukukun genel teorisine giren bazi konulardan, örnein yorumdan bahsedilirse de "bu öylece bir konuya temastan ibarettir" (Ibid.). slam hukuk öreniminde temel yer tekil eden "fikih usulü" aslinda tamamen bir "hukukun genel teorisi"dir. Fikih usulünde incelenen konular ve inceleme tarzlari hakkinda örnein bkz. Muhammed Ebu Zehra, slam Hukuku Metodolojisi: Fikih Usûlü, Çeviren Abdülkadir ener, Ankara, Fecr Yayinevi, 1994, passim. 26. Zeki Hafizoullari, Ceza Normu: Normatif Bir Yapi Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987; Zeki Hafizoullari, Ceza Normu: Normatif Bir Yapi Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayincilik, Gözden Geçirilmi kinci Baski, 1996 (Hafizoullari, Ceza Normu, op. cit., eklindeki atiflarimiz bu ikinci baskiyadir).

GR

9

hukukun genel teorisinin inceledii daha bir çok sorun vardir. Bizim kitabimizda bu sorunlara deinilmemitir. O nedenle, bizim kitabimizda da, hukukun genel teorisi anlaminda bir hukuka giri dersinde tek baina kaynak ders kitabi olmasi beklenemez. Dileimiz, Zeki Hafizoullari'nin balattii yolda devam edilmesidir. Hukukun genel teorisi alaninda eserlerin bir an önce Türk hukuk örencilerinin ve hukukçularinin kullanimina sunulmasi gerekir. III. BU K TABIN KONUSU "Hukuka Giri" baliini taiyan bu kitabimizin "hukukun genel teorisi" kitabi olmadii ortadadir. Bu çalimamiz, hukuka giri konusunda klasik doktrinin ulatii kavram, kurum, ilke, sistem ve açiklamalari içerir. Yeni tartimalara çounlukla girmez. Amaci klasik doktrini yansitmaktan ibarettir. Bu haliyle, bu kitabimizin amaci, hukuka yeni balayanlara, klasik doktrinin hukuka giri konusunda ulatii bilgileri, derli toplu olarak aktarmaktan ibarettir. Kitabimiz yirmi bölümden olumaktadir. Her bölümde baimsiz bir konu ilenmitir. Bu bölümler unlardir:

Bölüm 1.- Hukukun Bilgi Kaynaklari Bölüm 2.- Beerî Davrani Kurallari Bölüm 3.- Hukukla lgili Bazi Kavramlar Bölüm 4.- Kamu Hukuku ­ Özel Hukuk Ayrimi Bölüm 5.- Yargi Örgütü Bölüm 6.- Hukuk Sistemleri Bölüm 7.- Hukukun Kaynaklari Bölüm 8.- Hukukun Temeli Bölüm 9.- Kanunlatirma Bölüm 10.- Hukuk Kurallarinin Çeitleri Bölüm 11.- Hukuk Kurallarinin Yer ve Zaman Bakimindan Uygulanmasi Bölüm 12.- Hukuk Kurallarinin Yorumu Bölüm 13.- Hukuk Kurallarinin Arasinda Çatima Sorunu Bölüm 14.- Hakimin Hukuk Yaratmasi Bölüm 15.- Hakimin Takdir Yetkisi Bölüm 16.- Hukuk Kurallarinin Müeyyidesi Bölüm 17.- Adalet Kavrami Bölüm 18.- Hak Kavrami Bölüm 19.- Hukukî Olaylar, lemler, Sözlemeler

Bu konulardan görüldüü gibi, biz olabildii ölçüde, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatii yaklaim biçimlerinden uzak durmaya çalitik. Kitabimizda hukuk felsefesi sorunlarina zaman zaman deinilse de, bu sorunlar baimsiz olarak tartiilmamitir. Kitabimizda, keza, yukarida açikladiimiz nedenlerle hukuk dogmatiinin anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeitli dallarinin özetleri yoktur. Kitapta incelenen kavram, kurum ve ilkelerin çounluu sadece hukuk dogmatiinin belirli bir dali için deil, tüm dallari için geçerlidir.

Bölüm 1 HUKUKUN B LG KAYNAKLARI

PLÂN I. Mevzuat II. Yargi Kararlari III. Bilimsel Eserler

Hukuka giri konularina geçmeden önce, "hukukun bilgi kaynaklari (literary sources of law)"ni, yani hukuk kurallarinin bulunacai yerleri ve bunlarin kapsamlari hakkinda bilgi edinilecek metinleri kisaca görmek gerekir. Hukukunun bilgi kaynaklari "mevzuat", "yargi kararlari" ve "bilimsel eserler" olmak üzere üçe ayrilir: I. MEVZUAT Hukukun bilgi kaynaklarindan birincisi mevzuattir. "Mevzuat (legislation)", anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararasi andlama, tüzük, yönetmelik ve dier düzenleyici ilemlerden oluur. Mevzuata ulamanin en salam kaynai Resmî Gazetedir. "Resmî Gazete (Official Gazette)", RG harfleriyle kisaltilir. Resmî Gazete, Babakanlik Mevzuati Gelitirme ve Yayin Genel Müdürlüü tarafindan Ankara'da yayimlanmaktadir. Resmî Gazete, gazete bayilerinde satilmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayinlanmasi lazim gelen bir metin için ayni gün ikinci bir sayi daha çikarilir. Buna "mükerrer sayi" denir. Resmî Gazetenin 2000 yilindan buyana olan sayilarina internet üzerinden ücretsiz olarak http://rega.basbakanlik. gov.tr adresinden ulailabilir ve bu sitede arama yapilabilir. Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve çeitli yönetmelik ve teblilere internet üzerinden ücretsiz olarak Babakanlik Mevzuat Bilgi Sisteminden (e-mevzuat) (http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr) ulailabilir. Kanunlarin hazirlik çalimalarina (teklif ve tasari metinlerine, gerekçelerine, kanunun kabulü sirasinda TBMM'de yapilan tartimalara da www.tbmm.gov.tr adresinden eriilebilir. nternette daha pek çok ücretli ya da ücretsiz mevzuat sitesi vardir: wwww.kazanci.com.tr (Kazanci Yayinlari); www.mevbank. com (Lebib Yalkin Yayinlari) gibi. Mevzuat ararken, internette, o mevzuatla ilgili olan kamu kurum ve kuruluunun web sitesi de ziyaret edilebilir. Özellikle yönetmelik, tebli, sirküler, genelge gibi çeitli düzenleyici ilemler için böyle yapmak gerekir. Ör-

BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B LG KAY NA K LAR I

11

nein mahallî idareler ile ilgili bir yönetmelii www.mahalli-idareler.gov.tr adresindeki çileri Bakanlii Mahallî dareler Genel Müdürlüünün internet sitesinden; kamu mallariyla ilgili bir yönetmelii veya genelgeyi www. milliemlak.gov.tr adresindeki Maliye Bakanlii Millî Emlâk Genel Müdürlüünün internet sitesinden bulmak mümkün olabilir. Keza bir belediye yönetmeliini bulmak için o belediyenin web sayfasina; bir üniversite yönetmeliini bulmak için o üniversitenin web sayfasina bakilabilir. Ceza Kanunu, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunlar kitapçiklar eklinde piyasada bulunmaktadir. Örnein Seçkin Yayinlari, "Kanun Metinleri Dizisi" adi altinda pek çok önemli kanunu cep kitabi boyutunda kitapçik hâlinde yayinlamitir. II. YARGI KARARLARI Hukukun bilgi kaynaklarindan ikincisi "yargi kararlari (jurisdictional decisions)" veya daha dorudan bir ifadeyle "mahkeme kararlari (court decisions)"dir. Hukuk alaninda çaliacak herkes, Anayasa Mahkemesi, Yargitay, Danitay, Askerî Yüksek dare Mahkemesi ve Uyumazlik Mahkemesi kararlarina ihtiyaç duyar. O nedenle bu yüksek mahkemelerin kararlarina nasil ulailacainin bilinmesi gerekir. 1. Anayasa Mahkemesi Kararlari.- "Anayasa Mahkemesi kararlari (decisions of the Constitutional Court)", Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yayinlanmaktadir. Bu dergi, AMKD veya AYMKD eklinde kisaltilmaktadir. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayisi 1964 yilinda yayinlanmitir. En son olarak 43'üncü sayisi yayinlanmitir. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarina bu mahkemenin resmî internet sitesi olan www.anayasa.gov.tr adresinden ulailabilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarina atif usûlü örnein öyledir: Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1998 Tarih ve E.1998/3, K.1998/28 Sayili Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayi 35, Cilt 1, s.211.

Not: Mahkeme kararlarinda E. "esas sayisi", K. de "karar sayisi"nin kisaltmasidir. Esas sayisi, dava dosyasina verilen numara, karar sayisi ise karara verilen numaradir. Örnein "E.1998/3" bu davanin o mahkeme de 1998 yilinda açilan üçüncü dava olduunu, "K.1998/28" o mahkemenin o türden 1998 yilinda verdii 28'inci karar demektir).

2. Yargitay Kararlari.- "Yargitay kararlari (decisions of the Court of Cassation)", Yargitay Kararlar Dergisinde (YKD) yayinlanmaktadir. Bu dergi YKD eklinde kisaltilmaktadir. Yargitayin pek çok emsal kararina internet üzerinden www.yargitay.gov.tr adresinden ulailabilir. Yargitay kararlarina atif usûlü örnein öyledir: Yargitay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17 Kasim 1986 Tarih ve E.1986/4898, K.1986/7786 Sayili Karar, Yargitay Kararlar Dergisi, Cilt 13, Sayi 2, s.200.

12

HUKUKA G R

3. Danitay Kararlari.- 1937-1971 yillari arasinda olan "Danitay kararlari (decisions of the Council of State)", Danitay Kararlar Dergisinde; 1971 yilindan bu yana olan kararlar ise Danitay Dergisinde yayinlanmitir. (NOT: 20032004 yillarinda Danitay kararlari Danitay Kararlar Dergisinde yayinlanmitir. Bu Dergi 6 sayi çiktiktan sonra Danitay kararlari yine Danitay Dergisinde yayinlanmaya balanmitir). Danitay kararlarina

örnein öyle atif yapilir: Danitay Sekizinci Dairesi, 27 Haziran 2000 Tarih ve E.1998/5912, K.2000/ 4951 Sayili Karar, Danitay Dergisi, Sayi 104, s.415-418. Danitayin pek çok emsal kararina "Danitay Bilgi Bankasi Karar Eriim Sistemi"nden (www.danistay.gov.tr) ulailabilir ve burada karar aramasi yapilabilir. Danitayin önemli kararlarina www.kazanci.com.tr adresinden de ulailabilir (ücretlidir). 4. Askerî Yargitay Kararlari.- "Askerî Yargitay kararlari (decisions of the Military Court of Cassation)", Askerî Yargitay Kararlar Dergisi ve Askerî Yargitay Dergisinde yayinlanmaktadir. Askerî Yagitay içtihadi birletirme kararlarina www.msb.gov.tr/Birimler/AsYar/ictihatlar/ictihat.htm adresinden ulailabilir. 5. Askerî Yüksek dare Mahkemesi Kararlari.- "Askerî Yüksek dare Mahkemesi kararlari (decisions of the High Military Administrative Court)", Askerî Yüksek dare Mahkemesi Dergisinde yayinlanmaktadir. Bu dergi, AY MD eklinde kisaltilmaktadir. Askerî Yüksek dare Mahkemesinin kararlarina internet üzerinden http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_kararlar.asp adresinden ulailabilir. Askerî Yüksek dare Mahkemesi kararlarina atif usûlü örnein öyledir: Askerî Yüksek dare Mahkemesi kinci Dairesi, 28 Mart 2001 Tarih ve E.2000/ 583, K.2001/253, Askeri Yüksek dare Mahkemesi Dergisi, Sayi 16, s.260-266. 6. Uyumazlik Mahkemesi Kararlari.- "Uyumazlik Mahkemesinin kararlari (decisions of the Court of Conflicts, Court of Jurisdictional Conflicts)"nin yayinlandii bir dergi yoktur. Uyumazlik Mahkemesinin kararlari Resmî Gazetede yayinlanmaktadir. Dolayisiyla bu kararlari Resmî Gazetede aramak gerekir. Uyumazlik Mahkemesinin bir internet sitesi yoktur. Uyumazlik Mahkemesi kararlarina atif usûlü örnein öyledir: Uyumazlik

Mahkemesi, 3 Mayis 1999 Tarih ve E.1999/1, K.1999/11 Sayili Karar, Resmî Gazete, 8 Haziran 1999, Sayi 23719, s.25.

III. B L MSEL ESERLER Hukukun üçüncü bilgi kaynai, hukuk alaninda yazilmi bilimsel eserlerdir. "Bilimsel eserler (doctrine, books of authority)", genel eserler, monografiler ve makaleler olarak üç grup altinda toplanabilir. Genel eserler belirli bir hukuk dalinin

BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B LG KAY NA K LAR I

13

bütünü hakkinda bilgi verirler. Örnein bir "borçlar hukuku kitabi" bir genel eserdir. Monografiler belirli tek bir konuyu derinlemesine inceleyen kitaplardir. Örnein kira sözlemesi üzerine yazilmi bir kitap bir monografidir. A. HUKUK DERG LER "Makaleler (articles)" dergilerde yayinlanan kisa inceleme yazilaridir. Türkiye'de yayinlanan balica "hukuk dergileri (law journals)" unlardir:

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD) Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (AÜSBFD) stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasi ( ÜHFM) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (SÜHFD) Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜEHFD) dare Hukuku ve limleri Dergisi ( H D) Adalet Dergisi (AD) Türkiye Barolar Birlii Dergisi (TBBD) Ankara Barosu Dergisi (ABD) stanbul Barosu Dergisi ( BD) zmir Barosu Dergisi ( BD) Âmme daresi Dergisi (A D) Kazanci Hukuk Dergisi Terazi: Aylik Hukuk Dergisi Yasa Hukuk Dergisi Legal Hukuk Dergisi

B. BALICA GENEL ESERLER Biz aaida hukukun çeitli alanlarinda yazilmi ve piyasada bulunan kitaplardan oluan bir genel eserler listesini sunuyoruz. Hukukun çeitli dallari hakkinda bilgi edinmek isteyen örenciler u kitaplara bavurabilirler:

1. Hukuka Giri, Hukuk Balangici, Hukukun Temel Kavramlari, vs. ADAL (Erhan), Hukukun Temel lkeleri El Kitabi, stanbul, Legal, 8.B.,2004. AKI (Erol), Hukukun Temel Kavramlari, zmir, Bari Yay., Fakülteler Kitabevi, 2007. AKINTÜRK (Turgut), Temel Hukuk, Eskiehir, Anadolu Üniversitesi Açiköretim Fakültesi Yayinlari, 4. Baski, 1992. AKYILMAZ (Bahtiyar), M. Fatih Uan , ahin Akinci, Vahit Doan , Süleyman Yalman, Hukuka Giri, Konya, Sayram Yayinlari, 2005. ANAYURT (Ömer), Hukuka Giri ve Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Seçkin Yayincilik, 7. Baski, 2007. ANSAY (Sabri akir), Hukuk Bilimine Giri, Ankara, Güzel stanbul Matbaasi, Yedinci Baski, 1958. ANSAY (Turul) ve Don Wallace, Introduction to Turkish Law, The Hague, Kluwer ve Ankara, Turhan Kit., 2005 ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, stanbul, ÜHF, 1975. ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi Esaslari, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Neriyati, 1937. ASLAN (Yilmaz), Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kitabevi Yayinlari, 2007. ATAR (Yavuz) et alii, Hukuk Bilimine Giri, Konya, Mimoza, 1997 . ATAY (Cevdet), Hukuka Giri, Bursa, Marmara Kitabevi Yayinlari, 1997. AYAN (Mehmet) ve ARSLAN ( brahim), Temel Hukuk Bilgisi, Konya, Mimoza, 2000. AYBAY (Aydin) ve AYBAY (Rona), Hukuka Giri, stanbul, Bilgi Ü. Y, 2007.

14

HUKUKA G R

AYDIN (Nurullah), Hukuka Giri-Temel Kavramlar, Ankara, Turhan, 2007. BATTAL (Ahmet), Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Gazi Kit., 2007. B LGE (Necip), Hukuk Balangici: Hukukun Temel Kavram ve Kurumlari, Ankara, Turhan Kitabevi, 21. Baski, 2007. BOZKURT (Enver), Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Asil Y. 2006. CAN (Halil) ve GÜNER (Semih), Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Siyasal Kitabevi Yayinlari, 2000. ÇAIL (Orhan Münir), Hukuk Balangici Dersleri, stanbul, ÜHF Yay., 1963. ÇAKICI GERÇEK (Leyla), Genel Hukuk Bilgisi (Hukuka Giri), stanbul, Beta Y. 2006. D NÇKOL (Abdullah), Temel Hukuk Bilgisi, stanbul, Der, 2007. ESENER (Turhan), Hukuk Balangici Dersleri, stanbul, Alkim, 1998. FENDOLU (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine Giri, stanbul, Filiz, 1997. GÖER (Erdoan), Hukuk Balangici Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, 2 Cilt. GÖRGÜN (anal), Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Yetkin, 5.b.,1996. GÖZLER (Kemal), Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kitabevi Yayinlari, 3.B.,2007. GÖZLER (Kemal), Genel Hukuk Bilgisi, Bursa, Ekin Kitabevi, 2007. GÖZÜBÜYÜK (A. eref), Hukuka Giri ve Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Turhan Kitabevi, 26.Baski, 2007. GÜR Z (Adnan), Hukuk Balangici, Ankara, Siyasal Kitabevi, 11.B., 2006. GÜVEN (Kudret), General Principles of Turkish Law, Ankara, Bilge, 2007 H R (Ernest E.), Pratik Hukukta Metod, Ankara, Bankacilik ve Ticaret Hukuku Aratirma Enstitüsü Yayini, 2005. KALABALIK (Halil), Temel Hukuk Bilgisi, stanbul, Deiim, 2003. KARAYALÇIN (Yaar), Hukukta ÖretimKaynaklar-Metod Problem Çözme, Ankara, Bankacilik ve Ticaret Aratirma Enstitüsü Yayini, 2001. KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giri ve Metodolojisi, Ankara, Doruk, 1981. KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giri, Ankara, Yetkin, 2005. KOCAMAN (Arif), Temel Hukuk Bilgisi, Ankara, Tesmer Yayinlari, 2007.

ÖNEN (Mesut), Hukukun Temel Kavramlari, stanbul, Arikan, 2006. ÖZEL (Çalar) ve Erol Cansel, Hukuk Balangici, Ankara, Seçkin Y.,2006 PULALI (Hasan), Temel Hukuk, Adana, Karahan, 5. Baski, 2005. AFAK (Ali), Hukuk Balangici, Ankara, Alkim Yayinlari, 3. Baski, 1994. ENYÜZ (Doan) ve TA (Metin), Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kit., 2006. ENYÜZ (Doan), Hukuka Giri, Bursa, Ekin Kitabevi, 2007. UMAR (Bilge), Hukuk Balangici, zmir, DEÜ Hukuk Fakültesi Yay.,1997. ÜZÜLMEZ ( lhan) ve smail Kayar, Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Detay Y., 2007 YÖRÜK (A. Kemal), Hukuk Balangici, stanbul, 1956. 2. Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi CAN (Cahit), Hukuk Sosyolojisinin Antropolojik Temelleri ve Genel Geliim Çizgisi, Ankara, Seçkin Y., 2003. GÜR Z (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, Siyasal Kitabevi Yayinlari, 2007. GÜRKAN (Ülker), Hukuk Sosyolojisine Giri, Ankara, Siyasal Kit., 2005. H R (Ernest), Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, BTHAE Yayinlari, 2001. IIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Felsefesi, stanbul, Filiz, 2004. IIKTAÇ (Yasemin), Hukuk Sosyolojisi, stanbul, Filiz, 2008. ZVEREN (Adil), Hukuk Felsefesi, zmir, DEÜ Yayinlari, 1995. 3. Hukuk Tarihi AYDIN (M. Akif), Türk Hukuk Tarihi, stanbul, Hars Yay., 5. Baski, 2005. C N (Halil) ve AKYILMAZ (Gül), Türk Hukuk Tarihi, Konya, Sayram, 2003. UMUR (Ziya), Türk Hukuk Tarihi Dersleri I, stanbul, Beta, 2000. ÜÇOK (Cokun) ve MUMCU (Ahmet), BOZKURT (Gülnihal), Türk Hukuk Tarihi, Ankara, Turhan K., 12. Baski, 2007. 4. Roma Hukuku ÇELEB CAN-KARADEN Z (Özcan), Roma Hukuku, Ankara, Yetkin, 2006. UMUR (Ziya), Roma Hukuku Ders Notlari, stanbul, Beta, 2000.

BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B LG KAY NA K LAR I

15

Dersleri, Bursa, Ekin, 6.B, 2007; dare TAH ROLU (Bülent), Roma Hukuku DersHukukuna Giri, Bursa, Ekin, 8. B, 2008. leri, stanbul, Der Y., 3. B., 2003. V LLEY (Michel), Roma Hukukunun Güncel- GÖZÜBÜYÜK (A. eref), Yönetim Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 23. B., 2005. lii, stanbul, Der, 2003. GÖZÜBÜYÜK (A. eref), Yönetsel Yargi, 5. Uluslararasi Hukuk Ankara, Turhan, 24. Baski, 2006. BOZKURT (Enver), M. Akif Kütükçü ve YaGÖZÜBÜYÜK (A. eref) ve Turgut Tan, sin Poyraz, Devletler Hukuku, Ankara, dare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Asil Yayin, 4. Baski, 2004. 2. Baski, 2006, (Cilt II: Genel Esaslar). ÇEL K (Edip F), Milletlerarasi Hukuk, stanbul, stanbul Üniversitesi Hukuk Fakülte- GÜNDAY (Metin), dare Hukuku, Ankara, maj Yayincilik, 9. Baski, 2005. si Yayinlari, 1975. ONAR (Siddik Sami) , dare Hukukunun DOAN ( lyas), Devletler Hukuku, Ankara, Umumî Esaslari, stanbul, Hak Kitabevi, Seçkin, 2008. 1966, 3 Cilt. GÜNDÜZ (Aslan), Milletlerarasi Hukuk: Temel Belgeler, Örnek kararlar, stanbul, ÖZAY ( l Han), Güniiinda Yönetim, stanbul, Filiz Kitabevi, 2004. Beta, 5. Baski, 2005. YAYLA (Yildizhan), dare Hukuku, stanbul, PAZARCI (Hüseyin), Uluslararasi Hukuk Filiz Kitabevi, 2.B., 1990. Dersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, I. Kitap, 10.B., 2005; kinci Kitap, 8.B., 2005; KALABALIK (Halil), dare Hukuku Dersleri, stanbul, Deiim Yay., 2004. III. Kitap, 4.B. 2005; 4.Kitap, 2. B. 2006. YILDIRIM (Ramazan), dare Hukuku DerslePAZARCI (Hüseyin), Uluslararasi Hukuk ri, Konya, Mimoza, 2005. Ankara, Turhan, 5. Baski, 2007. 8. Vergi Hukuku ARSLAN (Mehmet), Vergi Hukuku, stanbul, Alfa, 2002. B L C (Nurettin), Vergi Hukuku, Ankara, Seçkin, 2008. 6. Anayasa Hukuku KARAKOÇ (Yusuf), Genel Vergi Hukuku, ERDOAN (Mustafa), Anayasa Hukukuna Ankara, Yetkin, 3. B., , 2004. Giri, Ankara, Orion., 3. B., 2005. KIRBA (Sadik), Vergi Hukuku: Temel KavGÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukuna Giri, ramlar lkeler ve Kurumlar, Ankara, SiBursa, Ekin Kit.,12.B., 2008. yasal Kitabevi, 2004. GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku KIZILOT (ükrü), Doan enyüz, Metin Ta Dersleri, Bursa, Ekin, 5. B., 2008. ve Recai Dönmez, Vergi Hukuku, AnkaÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, ra, Yaklaim, 2007. Ankara, Yetkin, 8. Baski, 2005. SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giri, Anka- ÖNCEL (Mualla), KUMRULU (Ahmet) ve ÇAAN (Nami), Vergi Hukuku, Ankara, ra, maj, 12. Baski, 2006. Turhan Kitabevi, 14. Baski, 2008. TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaiolu, ÖNCEL (Mualla) ve ÇAAN (Nami), Ban1982 Anayasasina Göre Türk Anayasa kacilar çin Malî Hukuk Bilgisi, Ankara, Hukuku, stanbul, Beta, 7. Baski, 2005. BTHAE Yayinlari, 9. Baski, 2000. TEZ Ç (Erdoan), Anayasa Hukuku, stanbul, MUTLUER (M. Kamil), Vergi Genel HukuBeta, 12. Baski, 2007. ku, stanbul, . Bilgi Ü., 2006. 7. dare Hukuku DURAN (Lûtfi) , dare Hukuku Ders Notlari, 9. Ceza Hukuku ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve stanbul, ÜHF Yayinlari, 1982. YEN DÜNYA (A. Caner), Ceza HukuG R TL ( smet), Pertev Bilgen ve Tayfun ku: Genel Hükümler I, Ankara, Turhan Akgüner, dare Hukuku, stanbul, Der Kitabevi, 2. Baski, 2007. Yay., 2001. ARTUK (M. Emin), GÖKÇEN (Ahmet) ve GÖZLER (Kemal), dare Hukuku, Bursa, YEN DÜNYA (A. Caner), Ceza HukuEkin, 2003, 2 Cilt; dare Hukukuna SUR (Melda), Uluslararasi Hukukun Esaslari, stanbul, Beta, 2006. TOLUNER (Sevin), Milletlerarasi Hukuk Dersleri, stanbul, Beta, 4.B.,1996.

16

HUKUKA G R

ku: Özel Hükümler, Ankara, Turhan, 2008. CENTEL (Nur), ZAFER (Hamide) ve ÇAKMUT (Özlem), Türk Ceza Hukukuna Giri, stanbul, Beta, 3. Baski, 2005. DÖNMEZER (Sulhi) ve ERMAN (Sahir), Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, stanbul, Beta Yayinlari, 1997, 1999, 3 Cilt. ÇEL (Kayihan) ve ÜNVER (Yener) Uygulamali Ceza Hukuku, stanbul, Beta, 2. baski, 2006. ÖZGENÇ ( zzet), Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2007. TEZCAN (Durmu), ERDEM (Mustafa Ruhan) ÖNOK (R. Murat), Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayinevi, 3. Baski, 2007. TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Genel Kisim, Ankara, Sava, 2008. TOROSLU (Nevzat), Ceza Hukuku: Özel Kisim, Ankara, Sava, 2008. 10. Ceza Muhakemesi Hukuku CENTEL (Nur) ve ZAFER (Hamide), Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul, Beta, 3. Baski, 2008. KUNTER (Nurullah), YEN SEY (Feridun) ve NUHOLU (Aye), Muhakeme Hukuku Dali Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul, Arikan BYD, 14. Baski, 2006. ÖZBEK (Veli Özer), Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayincilik, 2006. TOROSLU (Nevzat) ve Metin Feyziolu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Sava Yayinlari, 5.B., 2006. YURTCAN (Erdener), Ceza Yargilamasi Hukuku, stanbul, Beta, 2007 11. Medenî Hukuk a) Genel, Balangiç Hükümleri AKINTÜRK (Turgut), Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmi Medeni Hukuk, stanbul, Beta Yayinlari, 13. Baski, 2008. AYAN (Mehmet), Medeni Hukuka Giri, Konya, Mimoza Yayinlari, 2007. KILIÇOLU (Ahmet), Medenî Hukuk, Ankara, Turhan, 2004. OUZMAN (M. Kemal) ve BARLAS (Nami), Medeni Hukuk, stanbul, Arikan, 2007. ÖZTAN (Bilge), Medenî Hukukun Temel Kavramlari, Ankara, Turhan, 2008.

SEROZAN (Rona), Medenî Hukuk: Genel Bölüm, stanbul, Vedat, 2005. b) Kiiler Hukuku ARPACI (Abdülkadir), Kiiler Hukuku, stanbul, Beta, 2000. AK PEK (Jale) ve AKINTÜRK (Turgut), Türk Medenî Hukuku: Gerçek Kiiler, stanbul, Beta, 6. Baski, 2007. AYAN (Mehmet), Kiiler Hukuku, Konya, Mimoza Yayinlari, 2007. DURAL (Mustafa), ÖÜZ (Tufan) ve GÜMÜ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt II: Kiiler Hukuku, stanbul, Filiz, 2004. HATEM (Hüseyin), Gerçek Kiiler Hukuku, stanbul, Vedat Kitapçilik, 2005. c) Aile Hukuku AKINTÜRK (Turgut), Türk Medenî Hukuku, 2. Cilt: Aile Hukuku, stanbul, Beta, 10. Baski, 2006. DURAL (Mustafa), ÖÜZ (Tufan) ve GÜMÜ (Alper), Türk Özel Hukuku, Cilt III: Aile Hukuku, stanbul, Filiz, 2005. ÖZTAN (Bilge), Aile Hukuku, Ankara, Turhan, 5. Baski, 2004. d) Miras Hukuku AYAN (Mehmet), Miras Hukuku, Konya, Mimoza Yayincilik, 4. Baski, 2007. AYBAY (Aydin), Miras Hukuku, stanbul, Maltepe Ühiv. Yay., 2003. DURAL (Mustafa), ÖZ (Turgut), Türk Özel Hukuku, Cilt IV: Miras Hukuku, stanbul, Filiz, 2005. MRE (Zahit) ve ERMAN (Hasan), Miras Hukuku, stanbul, Der Yay., 2003. KILIÇOLU (Ahmet), Miras Hukuku, Ankara, Turhan, 2006. ÖZTAN (Bilge), Miras Hukuku, Ankara, Turhan, Cilt I, 2007; Cilt II, 2006. SEROZAN (Rona) ve ENG N (Baki lkay), Miras Hukuku, Ankara, Seçkin, 2004. e) Eya Hukuku AYAN (Mehmet), Eya Hukuku, Konya, Mimoza, 2004. AYBAY (Aydin) ve HATEM (Hüseyin), Eya Hukuku Dersleri, stanbul, Filiz Kitabevi, 1996. ERTA (eref), Eya Hukuku, Ankara, Seçkin, 6. Baski, 2005. OUZMAN (M. Kemal), SEL Ç (Özer) ve OKTAY ÖZDEM R (Saibe), Eya Hukuku, stanbul, Filiz Kit., 10. B., 2004.

BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B LG KAY NA K LAR I

17

12. Borçlar Hukuku, AKINTÜRK (Turgut), Borçlar Hukuku, stanbul, Beta Yayinlari, 2007. ARAL (Fahrettin), Borçlar Hukuku: Özel Borç likileri, Ankara, Yetkin, 2007. AYAN (Mehmet), Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Konya, Mimoza, 2007. EREN (Fikret), Borçlar Hukuku, Beta Yayinlari, Altinci Baski, 1998, 2 Cilt. NAN (Ali Naim), Bankacilar çin Borçlar Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 2001. KAPLAN ( brahim), Borçlar Hukuku Dersleri, Ankara, maj, 3. Baski, 2001. NOMER (Haluk), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Beta,3.B.2004. OUZMAN (M. Kemal) ve ÖZ (Turgut), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Filiz, 4. Baski, 2005. ÖNEN (Turgut), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Ankara, Yargi Kit., 1999. RE SOLU (Safa), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, stanbul, Beta, , 2006. YAVUZ (Cevdet), Borçlar Hukuku Dersleri: Özel Hükümler, stanbul, Beta, 2007. ZEVKL LER (Aydin) ve Aye Havutçu, Borçlar Hukuku: Özel Borç likileri, Ankara, Seçkin, 2007.

peratif Hukuku, stanbul, Arikan, 10. Baski, 2005. d) Kiymetli Evrak Hukuku BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacilar çin Kiymetli Evrak Hukuku Bilgisi, Ankara, BTHAE, 13. Baski, 2005. POROY (Reha) ve TEK NALP (Ünal), Kiymetli Evrak Hukuku Esaslari, stanbul, Arikan Basim, 16. Baski, 2005. e) Deniz Ticareti Hukuku CAN (Mertol), Deniz Ticareti Hukuku, Ankara, maj, 2003. ÇAA (Tahir) ve KENDER (Rayegan), Deniz Ticareti Hukuku I: Giri, Gemi, Donatan ve Kaptan, stanbul, Arikan, 13. Baski, 2005; c.II: Navlun, 8. Baski, 2006; c.III: 2005. TEK L (Fehiman), Deniz Hukuku, stanbul, 2001. f) Sigorta Hukuku BOZER (Ali), Sigorta Hukuku, Ankara, BTHAE Yayinlari, 2007. CAN (Mertol), Türk Özel Sigorta Hukuku, Ankara, maj, 2007.

14. Medenî Usul Hukuku ALANGOYA (Yavuz), YILDIRIM (Kamil) ve DEREN (Nevhis), Medeni Usul Hu13. Ticaret Hukuku kuku Esaslari, stanbul, Alkim Yayinevi, a) Genel Olarak 6. Baski, 2006 BOZER (Ali) ve GÖLE (Celal), Bankacilar KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve çin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara, YILMAZ (Ejder), Medenî Usul Hukuku, BTHAE Yayinlari, 18. Baski, 2006. Ankara, Yetkin Yayinlari, 18. B., 2007. MREGÜN (Ouz), Kara Ticaret Hukuku Dersleri (Genel Hükümler ­ Ortakliklar PEKCANITEZ (Hakan), Medeni Usul Hukuku, Ankara, Seçkin, 2001. ­ Kiymetli Evrak), stanbul, 10. B., 2002. PEKCANITEZ (Hakan), Muhammet Özekes MREGÜN (Ouz), OMA (Merih Kemal) ve Ouz Atalay, Medenî Usul Hukuku, ve TEK L (Fahiman), Ticaret Hukuku, Ankara, Yetkin, 2. B. 2008. Eskiehir, Anadolu Üniversitesi AÖF Yayinlari, 1990. 15. cra ve flas Hukuku KURU (Baki), ASLAN (Ramazan) ve b) Ticarî letme Hukuku YILMAZ (Ejder), cra ve flas Hukuku, ARKAN (Sabih), Ticarî letme Hukuku, AnAnkara, Yetkin Yayinlari, 21. B., 2007. kara, BTHAE, 8. Baski, 2006. POROY (Reha) ve YASAMAN (Hamdi), Ti- KURU (Baki) ve KONURALP (Haluk), Bankacilar çin cra ve flas Hukuku Bilgisi, cari letme Hukuku, stanbul, Vedat YaAnkara, BTHAE Yayinlari, 2002. yincilik, 10. Baski, 2004. c) irketler Hukuku 16. Devletler Özel Hukuku ANSAY (Turul) ve Aynur Yongalik, Banka- AYBAY (Rona) ve DARDAAN (Esra), cilar çin irketler Hukuku Bilgisi, AnkaUluslararasi Düzeyde Yasalarin Çatira, BTHAE Yayinlari, 21.B. Baski, 2006. masi (Kanunlar htilafi), stanbul, Bilgi POROY (Reha), TEK NALP (Ünal) ve Üniv. Yay., 2005. ÇAMOLU (Ersin), Ortakliklar ve Koo-

18

HUKUKA G R

AYBAY (Rona), Vatandalik Hukuku, stanbul, Bilgi Üniv. Yay., 2006. ÇEL KEL (Aysel), Milletlerarasi Özel Hukuk, stanbul, Beta, 7. Baski, 2004. ÇEL KEL (Aysel) ve ÖZTEK N GELGEL (Günseli), Yabancilar Hukuku, stanbul, Beta, 12. Baski, 2000. NOMER (Ergin) ve ANLI (Cemal), Devletler Hususi Hukuku, stanbul, Beta, 16. baski, 2008. NOMER (Ergin), Vatandalik Hukuku, stanbul, Filiz, 14. Baski, 2003. TEK NALP (Gülören), Milletlerarasi Özel Hukuku, stanbul, Arikan, 2006. TEK NALP (Gülören), Türk Yabancilar Hukuku, stanbul, Beta, 8. B.2003. 17. ve Sosyal Güvenlik Hukuku ÇEL K (Nuri), Hukuku Dersleri, stanbul, Beta Basim Yayin, 2007. TUNÇOMA (Kenan) ve Tankut Centel, Hukukunun Esaslari, stanbul, Beta Basim Yayin, 2008. EYRENC (Öner), Sava Takent ve Devrim Ulucan, Bireysel Hukuku, stanbul, Legal Yayincilik, 3. Baski, 2006. NARMANLIOLU (Ünal), Hukuku I: Ferdi likileri, zmir, Dokuzeylül Üniversitesi Yayinlari, 1998. NARMANLIOLU (Ünal), Hukuku II: Toplu Hukuku, zmir, Dokuzeylül Üniversitesi Yayinlari, 2001. TUNCAY (A. Can), Toplu Hukuku: Sendikalar, Toplu Sözlemeleri, Toplu Uyumazliklari, stanbul, Alfa, 1999.

TUNCAY (A. Can) ve Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, stanbul, Legal Yayincilik, 2008. GÜZEL (Ali), Ali Riza Okur ve Nuren Canikliolu, Sosyal Güvenlik Hukuku, stanbul, Beta, 11. Baski, 2008. 18. Avrupa Birlii Hukuku BOZKURT (Enver), ÖZCAN (Mehmet) ve KÖKTA (Arif), Avrupa Birlii Hukuku, Ankara, Asil, 4. Baski, 2008. GÜNUUR (Haluk), Avrupa Topluluu Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi Yay., 2002. TEK NALP (Gülören) ve TEK NALP (Ünal), Avrupa Birlii Hukuku, stanbul, kinci Baski, 2000. 19. Avrupa nsan Haklari Hukuku ANAYURT (Ömer), Avrupa nsan Haklari Hukukunda Kiisel Bavuru, Ankara, Seçkin Yayinlari, 2004. DÖNER (Ayhan), nsan Haklarinin Uluslararasi Alanda Korunmasi ve Avrupa Sistemi, Ankara, Seçkin Yayincilik, 2003. GÖÇER (Mahmut), Uluslararasi Hukuk ve nsan Haklarinin Uluslararasi Korunmasi, Ankara, Seçkin Yayincilik, 2002. GÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK (A. eref), Avrupa nsan Haklari Sözlemesi ve Uygulamasi, Ankara, Turhan Kitabevi, 7. Baski, 2007. TEZCAN (Durmu), ERDEM (Mustafa Ruhan) ve SANCAKDAR (Ouz), Avrupa nsan Haklari Sözlemesi Iiinda Türkiye'nin nsan Haklari Sorunu, Ankara, Seçkin Yayincilik, 2. Baski, 2004.

Kaynak Arama.- Hukuk alaninda okumak istediiniz kitap piyasada varsa, yapilmasi gereken en iyi ey, onu satin almaktir. Ancak kitabi satin almak istemezseniz, onu bir kütüphaneden ödünç alarak da okuyabilirsiniz. Keza baskisi tükenmi kitaplar için kütüphanelere bavurmak kaçinilmazdir. Ülkemizde en büyük hukuk kütüphaneleri Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi ve stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesidir. Bu kütüphanelerde ve baka kütüphanelerde aradiiniz kitabin bulunup bulunmadiini örenmek için önce "kaynak aramasi (sources search, book search)" yapmak gerekmektedir. Kaynak ta-

BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B LG KAY NA K LAR I

19

ramasi yapmanin çeitli usûlleri vardir. lk usûl kütüphaneye giderek çekmecelerden (kataloglardan) kaynak taramasi yapmaktir. kinci usûl bilgisayarla kaynak taramasi yapmaktir. Bu usûlde kaynak taramayi yapmak için çounlukla kütüphaneye de gitmeye gerek yoktur. Aaidaki kütüphanelerde internet araciliiyla kaynak taramasi yapilabilir:

Millî Kütüphane: http://www.mkutup.gov.tr. Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphanesi: http://www.tbmm.gov.tr Danitay Bakanlii Kütüphanesi: http://www.danistay.gov.tr Ankara Üniv. Hukuk ve SBF Kütüphaneleri: http://elibs.ankara. edu.tr stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: http://www.istanbul.edu.tr /hukuk/kitap_arama.htm Gazi Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.gazi.edu.tr Koç Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://www1.ku.edu.tr/ main/library/ Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://bliss.bilkent.edu.tr Anadolu Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.anadolu.edu.tr Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://kybele.uludag.edu.tr

Piyasada bulunan kitaplar bakimindan www.seckin.com.tr, www. turhankitabevi.com.tr veya www.hukukmarket.com adreslerinden kaynak taramasi yapilabilmekte ve bulunursa sipari edilebilmektedir. ngilizce kitaplar konusunda tarama ve sipari ileri www.amazon.com; Fransizca kitaplar konusunda www.amazon.fr adreslerinden yapilabilir. nternet üzerinde bilinen arama motorlariyla da kaynak taramasi yapilabilir.

HUKUKL A L GL B AZ I NTE RNE T S TE LE R:

Anayasa Mahkemesi: www.anayasa.gov.tr Yargitay: www.yargitay.gov.tr Danitay: www.danistay.gov.tr Askerî Yüksek dare Mahkemesi: www.msb.gov.tr/prgs/ayim/ Adalet Bakanlii: www.adalet.gov.tr Türkiye Barolar Birlii: www. barobirlik.org.tr TBMM: http://www.tbmm.gov.tr Avrupa nsan Haklari Mahkemesi: http://wwww.echr.coe.int Türk Anayasa Hukuku Sitesi: http:// www.anayasa.gen.tr Türk dare Hukuku Sitesi: http://www.idare.gen.tr Kazanci Yayinlari: http://www. kazanci.com.tr Lebib Yalkin Yayinlari: http://www.mev bank.com Seçkin Yayinevi: http://www.seckin.com.tr

Dier Genel Hukuk Siteleri:

ht t p: / / www. t urk huk uk s it es i.com ht t p: / / www. idea lhuk uk . c om ht t p: / / www. huk uk i. net ht t p: / / www. abc huk uk . c om ht t p: / / www. huk uk . gen. t r ht t p: / / www. huk uk rehberi. net htt p:// www. adalet.org

Bölüm 7 HUKUKUN KAYNAKLARI 1

PLAN I. Hukukun Asil Kaynaklari A. Yazili Kaynaklar 1. Anayasa 2. Kanun 3. Kanun Hükmünde Kararname 4. Uluslararasi Andlama 5. Tüzük 6. Yönetmelik B. Yazisiz Kaynak: Örf ve Adet Hukuku II. Yardimci Kaynaklar A. Doktrin (Bilimsel Görüler) B. çtihatlar (Yargi Kararlari)

Kaynak Kavrami2.- Kaynak bir eyin ilk çiktii yer demektir. Örnein bir suyun toprain üstüne ilk çiktii yere bu anlamda kaynak denir. Bununla birlikte "hukukun kaynaklari (fontes iuris, sources of law, sources du droit)" terimi balica, maddî ve eklî olmak üzere iki anlamda kullanilir3. Hukukun maddî kaynaklari (sources matérielles du droit) dendii zaman, hukuk kurallarinin kaynai anlailir4. Bu anlamda hukukun kaynai olarak, hukuk kurallarinin olumasina neden olan her türlü toplumsal ve düünsel verileri belirtmek gerekir5. Bu çerçevede hukukun maddî kaynaklari, tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her türlü kökenden oluabilmektedir. Dier bir ifadeyle, hukukun maddî kaynaklari, hukuk kurallarinin özünü veya varlik nedenini oluturan, bu kurallari yaratan temel ögelerdir6. Aslinda hukukun maddî kaynai sorunu, hukukun di1. Du Pasquier, op. cit., s.48-80; Gridel, op. cit., s.176-295; Roubier, op. cit., s.8-22; Bekaert, op. cit., s.167-309; Julien Bonnecase, Introduction à l'étude de droit, Paris, Sirey, 1926, s.4269; Özsunay, op. cit., s.168-176; Bilge, op. cit., s.40-107; Çail, op. cit., s.96-103; Aral, op. cit., s.92-112; Akintürk, Temel Hukuk, op. cit., s.59-72; Güriz, Hukuk Balangici, op. cit., s.49-55; 64-75; Atar et alii, op. cit., s.27-50; Selahattin Keyman, Hukuka Giri, Lefkoa, Yakin Dou Üniversitesi Yayinlari, 1997, s.48-79; Gözübüyük, Hukuka Giri, op. cit., s.38-54; Görgün, op. cit., s.42-50; Fendolu, op. cit., s.63-86; Umar, op. cit., s.73-94; Göer, op. cit., s.69-90; Edis, op. cit., s.59-105; Ataay, op. cit., s.81-110; afak, op. cit., s.45-50; Pulali, op. cit., s.7-8. 2. Bilge, op. cit., s.40-41; Aral, op. cit., s.93-95; Akintürk, Temel Hukuk, op. cit., s.60; Atar et alii, op. cit., s.26-28; Gözübüyük, Hukuka Giri, op. cit., s.38-54; Ataay, op. cit., s.81-82.

3. 4. 5. 6. Akipek, op. cit., c.I, s.62. Ibid. Pazarci, op. cit., c.I, s.91. Ibid., s.92.

142

HUKUKA G R

inda kalir. Daha ziyade hukuk felsefesinin veya sosyolojisinin inceleme alanina girer. Biz, hukukun maddî kaynaina ilikin sorunlari izleyen bölümde "hukukun temeli hakkinda düünceler" balii altinda kismen göreceiz. Hukukun eklî kaynaklari (sources formelles du droit) teriminden hukuk kurallarinin ortaya çiki eklî anlailir. Yani bu kurallar ortaya çikarken hangi kilia bürünür? Bunlarin di görünü eklî nedir7? Hukuk kurallarinin ortaya çikarken büründükleri bu ekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir8. Biz burada sadece hukukun eklî kaynaklarini inceleyeceiz. Bazen uzun uzun "hukukun eklî kaynaklari" terimini kullanacaiz. Bazen de sadece "hukukun kaynaklari" terimini, hatta sadece "kaynaklar" terimini kullanacaiz. Bu halde dahi bununla "hukukun eklî kaynaklari"ni kastediyoruz. eklî kaynaklar da kendi arasinda asil ve yardimci olmak üzere ikiye ayrilir. Hukukun Asil Kaynaklari ­ Yardimci Kaynaklari Ayrimi.- Bu ayrim esas itibariyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1'inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fikrasi hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceini, üçüncü fikrasi ise hakimin "karar verirken bilimsel görülerden ve yargi kararlarindan yararlanacai" belirtilmitir. Kanun ile örf ve adet asil, "bilimsel görüler" ve "yargi kararlar" ise kendilerinden "yararlanilan" kaynaklardir.

Bilimsel ve yargisal içtihatlarin yardimci kaynak olarak nitelendirilmesinin bir dier nedeni de uluslararasi hukukun kaynaklari bakimindan da benzer bir ayrimin yapilmasindandir. Milletlerarasi Adalet Divani Statüsünün 38'inci maddesi, yargisal kararlari ve doktrini "yardimci vasita" olarak nitelendirmitir.

Asil (esas) kaynak - yardimci kaynak ayrimi sadece göstermelik bir ayrim deildir. Aslinda yardimci kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kurali deildir. Bireyleri balamaz. Hakim de doktrinin görülerini ve yargisal içtihatlari uygulamak ile yükümlü deildir. Bunlar geçerli hukuk kurali, yani asli kaynak varsa, bu kurallarin tespitinde ve yorumlanmasinda kendilerinden, Medenî Kanunun deyimiyle, "istifade" edilebilir. Eer bir alanda asli kaynak yoksa, hukuk boluu vardir, hukuk boluu doldurma usullerine, hakimin hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. lhan Akipek'in isabetle belirttii gibi, aslinda "yardimci eklî kaynak" diye bir ey yoktur, sadece (esas) eklî kaynaklarin tespitinde yardimci vasitalar vardir9. Biz burada, yerleik bir ayrim olduu için "asil kaynaklar ­ yardimci kaynaklar" ayrimina sadik kaldik. Önce asil ve yardimci kaynaklari ema hâlinde görelim:

7. Akipek, op. cit., c.I, s.62. 8. Çelik, op. cit., s.85. 9. Akipek, op. cit., c.I, s.65.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI ema 7-1:

Asil Kaynaklar Yazili Kaynaklar Yazisiz Kaynak 1. Anayasa Örf ve Âdet 2. Kanun 3. KHK 4. Uluslararasi Andlama 4. Tüzük 5. Yönetmelik

143

HUKUKUN KAYNAKL ARI

Yardimci Kaynaklar Doktrin (Bilimsel Görüler) çtihat (Yargi Kararlari)

imdi bu ema dahilinde bu kaynaklari sirasiyla inceleyelim: I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI Hukukun asil (esas) kaynaklari da kendi içinde, "yazili kaynaklar" ve "yazisiz kaynaklar" olmak üzere ikiye ayrilir. Yazili kaynaklar, adi üstünde "yazili", yazisiz kaynaklar ise "yazisiz"dir. Yazili kaynaklar anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel ilemlerden oluur. Yazisiz kaynak ise örf ve adettir. lkönce yazili kaynaklari görelim. A. YAZILI KAYNAKLAR Yazili kaynaklar, devletin yetkili organlari tarafindan konulmu olan bütün hukuk kurallarindan oluur. te devletin yetkili organlari tarafindan konulmu ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarinin bütününü hukuk dilinde "pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmu hukuk, positive law, enacted law)" veya kisaca "mevzuat (legislation)" denir. te bu pozitif hukuk, yani mevzu hukuk, kisacasi mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararasi antlamalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluur. Normlar Hiyerarisi.- Ancak bu anayasa, Anayasa kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde Kanun yan yana veya rastlantisal bir ekilde bulunmazlar. Tüzük Bunlar arasinda hiyerarik bir siralanma vardir. Üstünlük sirasiyla anayasa, kanun, tüzük, yönetYönetmelik melik eklinde siralanirlar. Bunu yandaki ekildeki gibi gösterebiliriz. (NOT: Kanun hükmünde kararnameler, temel hak ve hürriyetlere ilikin olan uluslararasi antlamalar haricindeki uluslararasi antlamalar, normlar hiyerarisinde kanunlarla ayni seviyede yer alirlar).

Hukuk kurallarinin bir hiyerari içinde yer almalarinin anlami udur: Bir kanun geçerliliini anayasadan alir ve anayasa aykiri olamaz. Keza bir tüzük geçerliliini kanundan alir ve kanuna aykiri olamaz. Yönetmelik de geçerliliini tüzükten veya kanundan alir ve onlara aykiri olamaz. Kisacasi normlar hiyerarisinin alt basmainda yer alan bir norm üst basamakta yer alan norma aykiri olamaz.

144

HUKUKA G R

Hukuk normlarinin bu ekilde siralanmasi ilk defa Hans Kelsen tarafindan sistematik bir ekilde açiklanmitir. Bu nedenle buna "Kelsen'in normlar hiyerarisi" veya "hukuk düzeni piramidi" ismi verilir. Hans Kelsen'e göre bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normlarin geçerliliinin temeli kendisinin üstünde bulunan bir baka normdur. Tüzük geçerliliini, kanundan, kanun ise anayasadan alir. imdi biz hiyerarik bir ekilde siralanan hukukun bu yazili kaynaklarini tek tek görelim. 1. Anayasa 10 Tanim.- "Anayasa (constitution)" kisaca u ekilde tanimlanabilir:

TANIM: A n a y a s a , normlar hiyerarisinde en üst sirayi igal eden ve kanunlardan farkli ve daha zor bir usûlle konulan ve deitirilebilen hukuk kurallarinin bütünüdür.

Anayasa kurallari içerik olarak çounlukla devletin temel organlarinin (yani yasama, yürütme ve yargi organlarinin) kuruluunu ve ileyiini ve keza devlet karisinda vatandalarin temel hak ve hürriyetlerini düzenler.

Ancak anayasalarda devletin temel kuruluuna veya temel hak ve hürriyetlere ilikin olmayan baka hükümler de bulunabilir. Örnein 1982 Türk Anayasasinda yabanci ülkelerde çalian Türk vatandalariyla (m.62), ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler vardir. Bu tür hükümler baka ülkelerin anayasalarinda da bulunmaktadir. Örnein 18 Nisan 1999 tarihli sviçre Anayasasinda sulara (m.76), ormanlara (m.77), avcilia (m.79), hayvanlarin korunmasina (m.80), trafik vergilerine (m86), gezi yollarina (patikalara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (m.105), ans oyunlarina ve lotaryaya (m.106) ilikin hükümler vardir11. Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluuyla alakali olmasalar da, anayasa metninin içinde bulunduklarindan birer anayasa kuralidirlar. Dolayisiyla kendisine Anayasa denen, normlar hiyerarisinin tepesinde bulunan ve kanunlardan daha zor deitirilebilen bir metnin içinde bulunan bütün kurallar, neye ilikin olursa olsunlar, birer anayasa kuralidirlar. Buna karilik, devletin temel kuruluuyla ilgili olsalar, içerik bakimindan ne kadar önemli olursa olsunlar, anayasa metninin içinde bulunmayan ve deitirilmesi için kanunlardan daha zor bir usûl gerektirmeyen kurallar birer anayasa kurali deildirler.

Türkiye'de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yillarinda yeni anayasalar yapilmitir. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasim 1982 tarih ve 2709 sayili Türkiye Cumhuriyeti Anayasasidir.

10. "Anayasa", "ana kanun" demek deildir. Anayasa kelimesi ngilizce ve Fransizca karilii "constitution"dur. "Constitution" ise, "oluum" "kurulu" gibi anlamlara gelir. Eskiler bu kelimeyi "esas tekilat, tekilat-i esasiye" diye doru olarak çevirirlerdi. Anayasa kelimesi dilimize, 1925 tekilati Esasiye Kanununu yeni kelimelerle yayinlayan 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayili Kanun ile girdi. Anayasa terimi yanlitir. Ancak yerleik bir yanli olduu için kullanilmaktadir, biz de kullanmaya devam ediyoruz. 11. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sz00000_.html (1.6.2001).

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

145

Yapililari.- Anayasalar, "aslî kurucu iktidar (fr: pouvoir constituant originaire)" denen, devrim, hükümet darbesi, sava gibi olaanüstü durumlarda ortaya çikan ve sinirsiz olan bir iktidar tarafindan yapilir. Türkiye'de 1921 Anayasasi Kurtulu Savai döneminde, 1924 Anayasasi ise bu Savain kazanilmasindan sonra yeni bir devletin kurulmasiyla yapilmitir. 1924 Anayasasinin geçerliliine 27 Mayis Hükümet Darbesi ile son verilmi yerine 1961 Anayasasi yapilmitir. 1961 Anayasasinin kurduu düzen de 12 Eylül Askeri Müdahalesiyle yikilmi yerine 1982 Anayasasi yapilmitir. Bunlarin hepsi asli kurucu iktidara örnektir. Deitirilileri.- Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle deitirilirler. Anayasayi deitiren organa "tali kurucu iktidar (pouvoir constitutiant dérivé)" ismi verilir. Tali kurucu iktidar sinirli ve hukukî bir iktidardir. Anayasanin öngördüü usûller içinde çaliir. 1982 Türk Anayasasina göre Anayasayi deitirme yetkisi, esas itibariyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Önce anayasa deitirme sürecini bir ema hâlinde gösterelim. Daha sonrada sürecin açiklamasini yapalim:

EM A 7.2: Anayasa Deiiklii Usûlü Teklif 1/3 (184 MV) Görüme (ki defa) Kabul (Gizli Oy) 3/5 Çounluk < 2/3 (330-366 Milletvekili)

Cumhurbakani Halkoylamasi Geri Gönderme Aynen Kabul Onay

Çounluk 2/3 (367 veya Daha Fazla Milletvekili)

Cumhurbakani Halkoylamasi Geri Gönderme Aynen Kabul

3/5

Cumhurbakani Halkoylamasi

2/3

Cumhurbakani Onay

3/5

Cumhurbakani Halkoylamasi

2/3

Cumhurbakani Halkoylamasi Onay

Halkoylamasi

Anayasamizin 175'inci maddesine göre Anayasa deiiklii teklifinin TBMM üye tamsayisinin en az üçte biri (yani 184 milletvekilinin) tarafindan yazili olarak verilmesi gerekir. Anayasa deiiklii teklifi TBMM'de iki defa görüülür. ki görüme arasinda en az iki tam gün bulunur. Anayasa deiiklii teklifinin kabulü için yapilan oylama "gizli oy (secret vote)" ile yapilir. Deiiklik teklifinin kabul edilebilmesi için teklifin TBMM üye tamsayisinin en az bete üçü (330 milletvekili) tarafindan kabul edilmesi gerekir. Deiiklik teklifi TBMM üye tamsayisinin bete üçünden fazla ama üçte ikisinden az (yani 330 ilâ 366) oyla kabul edilmi ise, Cumhurbakani, bu deiiklii, onbe gün içinde, ya halkoylamasi sunar, ya da bir defa daha görüülmek üzere TBMM'ye geri gönderir. TBMM kendisine geri gönderilen

146

HUKUKA G R

deiiklik teklifini üye tamsayisinin en az bete üç veya üçte iki çounluuyla kabul edebilir12. Anayasa deiiklii teklifi bu çounlukla kabul edilmi ise, Cumhurbakani bu deiiklii on be gün içinde ya onaylamak, ya da halkoylamasina sunmak zorundadir. TBMM, anayasa deiiklii teklifini dorudan doruya en az üye tamsayisinin üçte iki çounluuyla (yani 367 ve daha fazla milletvekilinin oyuyla) kabul etmi ise, Cumhurbakani bu deiiklii onaylayabilir; halkoylamasina sunabilir veya bir kez daha görüülmesi için TBMM'ye geri gönderebilir. TBMM, kendisine geri gönderilen deiiklii aynen ve üye tamsayisinin bete üç veya üçte iki çounluuyla kabul ettii takdirde Cumhurbakani on be gün içinde deiiklii ya onaylamak, ya da halkoylamasi sunmak zorundadir. 2. Kanunlar Tanimi.- "Kanun13 (lat: lex, fr: loi, ing: statute, law, act)", kisaca u ekilde tanimlanabilir:

TANIM: K a n u n , yasama organi tarafindan kanun adi altinda yapilan ve normlar hiyerarisinde Anayasanin altinda tüzüklerin üstünde yer alan çounlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir.

Kanunlarin Özellikleri.- Klasik hukuka giri kitaplarinda14, kanunlarin, yazililik, genellik, süreklilik gibi bir takim özelliklerinden bahsedilir.

12. Anayasasinin 175'nci maddesine Anayasa Mahkemesinin 5 Temmuz 2007 tarih ve E.2007/72, K.2007/68 sayili karariyla verilen anlama göre bu sonuca ulailmaktadir. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararindan önce, TBMM'nin ayni eyi ancak üye tamsayisi bete üç çounluuyla yapabilecei kabul ediliyordu.

13. Kanun kelimesi, Yunanca "kural" anlamina gelen kanôn () kelimesinden gelmektedir (bkz, emseddin Sami, Kâmûs-i Türkî, Dersaadet, kdam Matbaasi, 1317, s.1041). Araplar da bundan almilardir (kanun [ ], çoulu: kavanin [ ]). Yunanca'dan gelen "kanon (, ), kelimesi, bugün bata Fransizca ve ngilizce olmak üzere birçok bati dilinde de mevcuttur. Örnein Redhouse'a göre, canon, kilise kanunu, kanun, nizam, düzen, miyar, ölçüt, kriter demektir. Keza canonist, fikih bilgini, fakih demektir. Fransizca'da yine ayni ekilde canon kilise kanunlari anlamina gelir. Örnein kilise hukukuna droit canonique (kanonik hukuk) denir (Petit Robert). Kanun karilii bazen öz Türkçe "yasa" kelimesi de kullanilmaktadir. Eer bu kelime "yasak" kelimesinden türemi ise "kanun" kelimesini karilayamaz. Çünkü bir kanun yasak koyabilecei gibi, bir eyin yapilmasini da emredebilir, bir eye izin veya yetki de verebilir. Dier yandan, ilginçtir ki öz Türkçe olduu düünülen "yasa" kelimesi, Azerbaycan, Bakurt, Kazak, Kirgiz, Özbek, Tatar, Türkmen ve Uygur Türkçelerinde yoktur. Kazak ve Kirgiz Türkçesi hariç, yasa yerine "kanun" kelimesi kullanilmaktadir (Ahmet Bican Ercilasun et alii, Karilatirmali Türk Lehçeleri Sözlüü, Ankara, Kültür Bakanlii Yayini, 1991, c.I, s.970. Biz, eski Yunan'dan gelen ve birçok medeniyette kabul görmü "kanun" kelimesini anlami üpheli olan ve dier Türk lehçelerinde de bulunmayan "yasa" kelimesine tercih ediyoruz.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

147

1. Yazililik.- üphesiz burada yazili eklî kaynaklari incelediimize göre, kanunlarin yazili olmasi doaldir. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbakani tarafindan Resmi Gazetede yayinlanirlar. 2. Genellik.- Dier yandan kanunlarin çou geneldir. Yani kanun sadece belli bir kiiyi deil, ayni durumda olan tüm kiileri ilgilendirir. Ancak, genellik kanunlarin ayirici bir unsuru deildir. Bir kanun, genel deil, belli bir kiiye ilikin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sadece bir veya iki kii için çikarilmi kanunlar vardir. Örnekler: 7 Temmuz 1948

tarih ve 5245 sayili dil Biret ve Suna Kan'in Yabanci Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun, 5 Temmuz 1939 Tarih ve 3662 sayili Ölü General Enver Çocuklarinin Türk vatandaliina Kabul ve Türkiye'ye Gelmelerine Müsaade Edilmesine Dair Kanun, 5 Ocak 1961 tarih ve 215 sayili Merhum Cemal Paa Kizi Kamuran Cemal'e Vatani Hizmet Tertibinden Maa Tahsisi Hakkinda Kanun, 6 Nisan 1976 tarih ve 1980 sayili Anka Ajansi Muhabirlerinden ehit Adem Yavuz'un Annesine Vatani Hizmet Tertibinden Aylik Balanmasi Hakkinda Kanun gibi.

3. Süreklilik.- Dier yandan kitaplarda, kanunlarin süreklilii diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu u anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalmasi amaciyla deil, her zaman uygulanmalari amaciyla çikarilirlar. Dier bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için deil, belirsiz bir süre için yürürlüe konulurlar15. Ancak, süreklilik de kanunlarin ayirici bir unsuru deildir. Uygulamada belli bir süre için çikarilan pek çok kanun vardir. Örnein Anayasamizin 91'inci maddesine göre kanun hükmünde çikarma yetkisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunlari da mahiyetleri gerei sürelidir ve bir yil için yapilir. Evlilik dii doan çocuklarin nesebinin düzeltilmesi için çikarilan kanunlar sürelidir. "Af" kanunlari da sürelidir. Daha süreli birçok kanuna rastlanabilir. Türkiye'de Kanunlar.- Türkiye'de Cumhuriyet döneminde 13000'den fazla kanun kabul edilmitir. Cumhuriyet dönemi kanunlari 23 Nisan 1920'den itibaren balar. Kanunlar 1'den itibaren numaralandirilmitir. 27 Mayis hükümet darbesine kadar 7480 kanun çikarilmitir. 27 Mayis hükümet darbesi döneminde kanunlar tekrar 1'den itibaren numaralandirilmitir. Bu dönemde toplam 375 kanun çikarilmitir. Normal döneme geçildikten sonra 1 Kasim 1961'den itibaren kanunlar sil batan 1'den itibaren numaralandirilmitir. 12 Eylül hükümet darbesinden sonra yeniden numaralandirmaya gidilmemitir. Hala 1 Kasim 1961'de balayan numaralandirma devam etmektedir. Eylül 2008 tarihi itibariyla en son kabul edilmi kanun, 15 Temmuz 2008 tarihli Resmî Gazetede yayinlanmi olan 2 Temmuz 2008 tarih ve 5779 sayili l Özel darelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkinda Kanundur.

14. Örnein bkz. Bilge, op. cit., s.50-51; Akintürk, 62; Yilmaz, op. cit., s.44-45. 15. Bilge, op. cit., s.52; Akintürk, op. cit., s.62; Yilmaz, op. cit., s.45.

148

HUKUKA G R

Osmanli Döneminden Kalan Kanunlar.- Türkiye'de sayilari gün geçtikçe azalmi olsa da hâlâ yürürlükte olan Osmanli döneminden kalan kanunlar da vardir. Örnein hâlâ yürürlükte olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik mtiyazat Hakkinda Kanun, 25 Haziran 1328 (1912) tarihli Cevamii erife Vesair Müessesati Hayriyenin Tahti veya Fevkinde veya Harim ve Mütemilatinda Bulunan Mahallerin stimlaki Hakkinda Kanunlar böyledir. Osmanli döneminden kalan kanun-u muvakkatler 16 de vardir. Örnein hala yürürlükte olan 1 ubat 1329 (1913) tarihli Ameliyati skaiye letme Kanun-u Muvakkati ve 30 Terinisani 1330 (1914) tarihli Ecnebi Anonim Ve Sermayesi Eshama Münkasim irketlerle Ecnebi Sigorta irketleri Hakkinda Kanun-u Muvakkat böyledir. Bu arada 1999 yilina kadar yürürlükte kalmi 4 ubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakemati Kanunu Muvakkatini ve 1987 yilinda adi deitirilerek 2005 yilina kadar yürürlükte kalmaya devam etmi olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli dare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkatini burada özellikle zikretmek gerekir. Osmanli döneminde çikarilmi olan 18 Sefer 1299 (1882) tarihli Zabitai Saydiye Nizamnamesi, 6 Haziran 1317 (1901) tarihli Taocaklari Nizamnamesi, 10 Nisan 1322 (1906) tarihli Asari Atika Nizamnamesi17 gibi bazi nizamnameler de Cumhuriyet döneminde tüzük" olarak deil, "kanun" olarak kabul edilmitir. Zira bunlar ve yasama fonksiyonunun kullanimi niteliindedir ve bir alani aslî (ilkel, originaire) olarak düzenlemekteydi18. Kanunlarin Yapilii.- Kanunlarin nasil yapilacaklari Anayasamizin 88 ve 89'uncu maddelerinde düzenlenmitir. Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduunu söyleyelim (AY, m.87). a) Öneri (Proposition, Bill).- Kanunlar ya "Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)" ya da "milletvekilleri (deputies)" tarafindan önerilirler. Bakanlar kurulu tarafindan yapilan kanun önerisine "kanun tasarisi (government bill)", milletvekilleri tarafindan yapilan kanun önerisine ise "kanun teklifi (bill)" denir. Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun tasari ve teklifleri meclis bakanliina verilir. Bakan bunlari ilgili Meclis komisyonuna dorudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif ve tasarilar TBMM Genel Kurulunda görüülür.

16. 1876 Kanun-u Esasisine göre (m.36) parlamento toplanti halinde olmadii zamanlarda,

belirli artlarla ve belirli amaçlarla Heyet-i Vükela'ya (Bakanlar Kurulu) padiah iradesiyle kanun niteliinde ilemler yapmak yetkisi taniniyor ve bu ilemlerin Meclisin toplanip karar verinceye kadar "muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde olduu" belirtiliyordu. Günümüzde kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bu ilemlere "kanun-u muvakkat" denirdi (Teziç, op. cit., s.23). 17. Teziç, op. cit., s.23; Umar, op. cit., s.84. 18. Özbudun, op. cit., s.350.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

149

Görüme (Debate, Deliberation).- Kanun tasari ve tekliflerinin görüülmesi için üye tamsayisinin en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katilmasi gerekir. Buna toplanti yeter sayisi denir (m.96). Kanun tasari ve teklifleri çtüzükte belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafinda görüülürler (m.88). Görümeler kural olarak açiktir ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayimlanir (m.97). Kabul (Adoption).- Bir kanun tasarisi veya teklifinin kanun olarak kabulü için TBMM Genel kurulunda toplantiya katilan milletvekillerinin salt çounluu gerekir. Buna kabul yeter sayisi denir. Ancak kabul yeter sayisi hiçbir ekilde üye tamsayisinin dörtte birinin bir fazlasindan (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96). Yayim (Publication) (AY, m.89).- Bu ekilde TBMM tarafindan kabul edilen kanunlar, Meclis Bakani tarafindan Cumhurbakanina gönderilir, Cumhurbakani 15 gün içinde "Resmî Gazete (Official Gazette)"de yayimlar. Eer Cumhurbakani kanunun yayimlanmasini uygun bulmazsa, bir defa daha görüülmek üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM'ne geri gönderir. Cumhurbakani uygun bulmama gerekçesini de geri gönderdii kanuna ekler. TBMM geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbakani artik bu kanunu tekrar geri gönderemez, Resmî Gazetede 15 gün içinde yayimlar. Bununla birlikte Meclis, geri gönderilen kanunda deiiklik yaparsa bunu Cumhurbakani tekrar geri gönderebilir. Bütçe kanunlarini Cumhurbakaninin geri gönderme yetkisi yoktur. Anayasanin 89'uncu maddesi 2001 yilinda deitirilerek Cumhurbakanina kanunlari kismen geri gönderme yetkisi de taninmitir. Ama uygulamada Cumhurbakani, kanunun sadece belirli maddelerini uygun bulmasa bile tümünü TBMM'ye geri göndermektedir. Yürürlüe Giri Tarihi (Entry into Effect Date).- Kanunlar çounlukla hangi tarihte yürürlüe gireceklerini sondan bir önceki maddede belirtirler. Eer bir ihtimal kanun, kendi yürürlüe girecei tarihi belirtmemi ise, kanun, Resmi Gazetede yayimlandii günü izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüü girer. Kanunlarin yürürlüe girii ve yürürlükten kalkmasiyla ilgili sorunlari daha ileride kanunlarin zaman bakimindan uygulanmasi balii altinda inceleyeceiz.

Denetim (Judicial Review).- Bu ekilde kabul edilip yayimlanan kanunlar anayasaya aykiri olmamalidir. Kanunlar, Anayasaya aykiri ise, belli makamlarin bavurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafindan denetlenirler ve gerçekten aykiriysalar Anayasa Mahkemesi tarafindan iptal edilirler. Kanunlarin denetimi konusunda yukariya bakiniz.

KUTU 3.2: ÖRNEK KANUN

VAKIFLAR KANUNU Amaç MADDE 1- Bu Kanun; vakiflarin yönetimi, faaliyetleri ve denetimine, yurt içi ve yurt diindaki tainir ve tainmaz vakif kültür varliklarinin tescili, muhafazasi, onarimi ve yaatilmasina, vakif varliklarinin ekonomik ekilde iletilmesi ve deerlendirilmesinin salanmasina ilikin usûl ve esaslarin belirlenmesi; Vakiflar Genel Müdürlüünün kuruluu ile Genel Müdürlüün tekilât, görev, yetki ve sorumluluklarinin düzenlenmesi amaciyla hazirlanmitir. Kapsam MADDE 2- Bu Kanun; mazbut, mülhak ve yeni vakiflar, cemaat ve esnaf vakiflari ile Vakiflar Genel Müdürlüünü kapsar. (...) Yürürlük MADDE 81- Bu Kanun yayimi tarihinde yürürlüe girer. Yürütme MADDE 82- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

(RG, 27

Kanun No.5737 Kabul Tarihi: 20/2/2008

ubat 2008, Sayi 26800)

150

HUKUKA G R

Bilgi Kaynai Notu: Resmî Gazetede yayinlanmi kanunlarin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) "MEVZUAT TÜRÜ" kutucuundan "KANUNLAR"i seçip "BUL"a tiklayarak oluturabilirsiniz. u sitelerden kanun listelerine ulailabilir ve kanunlarda arama yapilabilir: http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr; http://www.kazanci. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.sorgu_baslangic; com.tr/kho2/anamevzuat/tckanunana.htm.

3. Kanun Hükmünde Kararnameler 19 Türk hukukunun yazili kaynaklarindan üçüncüsü "kanun hükmünde kararnameler (statutory decrees, decrees having the force of law)"dir. Bunlar adi üstünde kanun "hükmündedir". Yani normlar hiyerarisinde kanunlarla e düzeyde yer alir. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunlari yürürlükten kaldirabilir; onlarda deiiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir. Kanun hükmünde kararnameler, u ekilde tanimlanabilir:

TANIM: K a n u n h ü k m ü n d e k a r a r n a m e l e r , Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya dorudan Anayasadan aldii bir yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun belli konulari düzenlemek için çikardii ve kanun düzeyinde yer alan yazili hukuk kurallaridir.

Anayasamiz "olaan dönem kanun hükmünde kararnameleri" (m.91) ve "olaanüstü hâl ve sikiyönetim kanun hükmünde kararnameleri" (m.121/3 ve 122/2-3) olmak üzere iki çeit kanun hükmünde kararname öngörmütür: a) Olaan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri (Ordinary decrees having the force of law).- Olaan dönemlerde kanun hükmünde kararname çikarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu durup dururken kanun hükmünde kararname çikaramaz. Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki almasi gerekir. Vatandalarin temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler babakan ve bütün bakanlar tarafindan imzalanir ve Cumhurbakani tarafindan Resmî Gazetede yayimlanir. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayimlandiklari gün yürürlüe girerler ve ayni gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedecei tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalir. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararinin Resmî Gazetede yayimlandii tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmi olur. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya ekil ve esas bakimindan uygunluunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafindan yapilir.

19. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayinlari, 2000; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.651-806.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI KUTU 7.1: Uygulama.- KHK sayisi 631'e ulamitir. 19821995 yillari arasinda yilda ortalama 30 KHK çikarilmitir. Anayasa Mahkemesinin KHK uygulamasina düman tutumu nedeniyle 1995'ten Hükûmetler KHK çikaramaz duruma gelmilerdir. (1995-1999 yillari arasinda sadece 6 adet KHK çikarilmitir). 17 Austos 1999 depreminden sonra KHK uygulamasi tekrar canlanmi ise de 2001 yilindan sonra bu uygulama tekrar sönmütür. 13 Temmuz 2001 tarih ve 24461 mükerrer sayili Resmî Gazetede yayinlanan 631 sayili Kanun Hükmünde Kararnameden bu yana Hükümetler KHK kurumuna bavurmamaktadirlar.

151

KUTU 7.2: ÖRNEK KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (Resmî Gazete, 6 Mart 2000, Sayi 23985) Sakarya linde Büyük ehir Belediyesi Kurulmasi Hakkinda Kanun Hükmünde Kararname Sakarya linde büyük ehir belediyesi kurulmasi; 4484 sayili Kanunla deiik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayili Kanunun verdii yetkiye dayanilarak, Bakanlar Kurulu'nca 14/1/2000 tarihinde kararlatirilmitir. Madde 1- Sakarya linde, ekli (1) sayili listede adlari yazili ilçe, belde ve köyleri de kapsamak üzere Adapazari ismini taiyan büyük ehir belediyesi kurulur ve bu belediye hakkinda 27/6/1984 tarihli ve 3030 sayili Kanun hükümleri uygulanir. (...) Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayimi tarihinde yürürlüe girer. Madde 4- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

Bülent ECEVT Babakan Dier bakanlarin listesi Süleyman DEMREL CUMHURBA KANI

Karar Sayisi: KHK/593

Bilgi Kaynai Notu: Resmî Gazetede yayinlanmi KHK listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) "MEVZUAT TÜRÜ" kutucuundan "KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER"i seçip "BUL"a tiklayarak oluturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/ anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de KHK'lerin metinlerine ulaabilir ve kelime aramasi arama yapabilirsiniz.

b) Sikiyönetim ve Olaanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri (Emergency decrees having the force of law).- "Sikiyönetim (martial law)" ve "olaanüstü hâl (state of emergency)" durumlarinda kanun hükmünde kararnamelerini çikarma yetkisi normal bakanlar kuruluna deil, Cumhurbakaninin bakanliinda toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür kanun hükmünde kararnameler çikarilmasi için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Sikiyönetim ve olaanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sinirlandirmasina da tâbi deildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayimlanir ve onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin reddedecei tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalir. TBMM görüüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararinin Resmî Gazetede yayimlandii tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmi olur. Sikiyönetim ve olaanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargisal denetimi mümkün deildir. Yani bu tür kanun hükmünde kararnamelere kari Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açilamaz.

152

HUKUKA G R

KUTU 7.3: ÖRNEK OLAANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMES (Resmî Gazete, 10 Mayis 1990, Sayi 20514)

iddet Olaylarinin Yayginlamasi ve Kamu Düzeninin Ciddî ekilde Bozulmasi Sebebine Dayali Olaanüstü Halin Devami Süresince Alinacak lâve Tedbirlere likin Kanun Hükmünde Kararname

Karar Sayisi: KHK/424

iddet olaylarinin yayginlamasi ve kamu düzeninin ciddî ekilde bozulmasi sebebine dayali olaanüstü halin devami süresince alinacak ilâve tedbirlere ilikin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabulü; Anayasa'nin 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayili Kanunun 4 üncü maddesinin verdii yetkiye dayanilarak, Cumhurbakaninin bakanliinda toplanan Bakanlar Kurulu'nca 9/5/1990 tarihinde kararlatirilmitir. Madde 1 - 285 sayili Kanun Hükmünde Kararname ile ihdas edilen Olaanüstü Hal Bölge Valilii, olaanüstü halin devami süresince; genel güvenlik, asayi ve kamu düzenini korumak ve iddet olaylarinin yayginlamasini önlemek amaciyla aaidaki ilâve tedbirleri alabilir. (...) Madde 13 - Bu Kanun Hükmünde Kararname yayimi tarihinde yürürlüe girer. Madde 14 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

Y. AKBULUT Babakan Turgut ÖZAL Cumhurbakani (Bakanlarin Listesi)

4. Uluslararasi Andlamalar Türkiye'de usûlüne uygun olarak onaylanmi ve yürürlüe konulmu "uluslararasi andlamalar (international treaties)" kanun deerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi balayicidir. Usûlüne göre yürürlüe konulmu andlamalari mahkemeler ve idarî makamlar ayni bir kanun gibi uygulamak zorundadirlar. O nedenle Türkiye'de onaylanmi ve yürürlüe konulmu andlamalar da Türk hukukunun bir kaynaidir. Uluslararasi andlamalar kisaca u ekilde tanimlanabilir:

TANIM: U l u sl ar ar asi a ndl a mal ar , iki veya daha fazla devlet tarafindan akdedilmi olan ve Türkiye'de Cumhurbakaninin onayiyla Resmî Gazetede yayimlanarak yürürlüe konulan ve Türk normlar hiyerarisinde kural olarak kanun deerinde bulunan balayici hukuk kurallaridir.

Türkiye'de uluslararasi andlama akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbakani, Babakan, Diileri Bakanina aittir. Bunlarin diinda Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen kiiler de Türkiye adina milletlerarasi andlama yapma yetkisine sahiptirler. Yukaridaki kiilerce yapilan andlamanin balayicilik kazanmasi için "onaylanmasi ve yayimlanmasi" gerekir. Andlamalari onaylama ve yayimlama yetkisi ise, Cumhurbakanina verilmitir (Anayasa, m.104). Ancak Cumhurbakaninin bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, TBMM'nin andlamanin onaylanmasini bir kanunla uygun bulmasi gerekir (Anayasa, m.90/1). Andlamalarin onaylanmasinin bir kanunla nasil uygun bulanacai hususu Anayasamizin 90'inci maddesinde düzenlenmitir. Milletlerarasi andlamalarin onaylanmasi bakimindan milletlerarasi andlamalar konusunda ikili bir ayrim yapmak gerekir:

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

153

a) Onaylanmasi çin Kanunla Uygun Bulunmasi Gereken Andlamalar.Kural olarak, milletlerarasi andlamalarin onaylanmasi için, onaylanmanin bir kanunla uygun bulunmasi gerekir. Bu konudaki kural Anayasanin 90'inci maddesinin birinci fikrasinda ifade edilmitir:

"Türkiye Cumhuriyeti adina yabanci devletlerle ve milletlerarasi kurulularla yapilacak andlamalarin onaylanmasi, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylanmayi bir kanunla uygun bulmasina balidir".

Bu kural, milletlerarasi andlamalarin onaylanmasi konusundaki genel kuraldir. Buna göre, TBMM uygun bulmayi bir kanunla kabul ettikten sonra, Cumhurbakani andlamayi onaylayacak ve yayimlayacaktir. b) Onaylanmasi çin Kanunla Uygun Bulunmalari Gerekmeyen Andlamalar.- Anayasamizin 90'inci maddesinin ikinci fikrasina göre ekonomik, ticarî veya teknik ilikileri düzenleyen ve süresi bir yili amayan andlamalar, devlet maliyesi bakimindan bir yüklenme getirmemek, kii hallerine ve Türklerin yabanci memleketlerdeki mülkiyet haklarina dokunmamak artiyla, yayimlanma ile yürürlüe konabilir. Bu takdirde bu andlamalar, yayimlarindan balayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, ayni maddenin üçüncü fikrasina göre milletlerarasi bir andlamaya dayanan uygulama andlamalari ile kanunun verdii yetkiye dayanilarak yapilan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlamalarin TBMM'ce uygun bulunmasi zorunluluu yoktur; ancak, bu fikraya göre yapilan ekonomik, ticarî veya özel kiilerin haklarini ilgilendiren andlamalar, yayimlanmadan yürürlüe konulamaz. Burada ayrica belirtelim ki, Türk kanunlarina deiiklik getiren her türlü andlamanin onaylanabilmesi için TBMM tarafindan onaylanmalarinin uygun bulunmasi gerekir.

(Resmî Gazete, 8 ubat 2005, Sayi 25721).

Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasinda Yatirimlarin Teviki ve Korunmasina likin Anlamanin Onaylanmasinin Uygun Bulunduuna Dair Kanun

KUTU 7.4: Milletlerarasi Andlamanin Onaylanmasini Uygun Bulma Kanunu

KUTU 7.5: Milletlerarasi Andlamanin

Onaylanmasina Dair Bakanlar Kurulu Karari (Resmî Gazete, 11 Eylül 2005, Sayi 25933)

Milletlerarasi Andlama

Karar Sayisi : 2005/9276

MADDE 1. -- 23 Mart 2004 tarihinde Ankara'da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasinda Yatirimlarin Teviki ve Korunmasina likin Anlama"nin onaylanmasi uygun bulunmutur. MADDE 2. -- Bu Kanun yayimi tarihinde yürürlüe girer. MADDE 3. -- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. 7 ubat 2005

Kanun No. 5295

Kabul Tarihi : 3.2.2005

30 Haziran 2005 tarihinde Bakü'de imzalanan ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasinda Teknik birlii Protokolü"nün onaylanmasi; Diileri Bakanlii'nin 9/8/2005 tarihli ve EGY/311096 sayili yazisi üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayili Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 17/8/2005 tarihinde kararlatirilmitir. Ahmet Necdet SEZER CUMHURBA KANI Recep Tayyip ERDOAN Dier Bakanlarin Babakan Listesi

154

HUKUKA G R

Anayasamizin 90'inci maddesinin son fikrasina göre "usulüne göre yürürlüe konulmu milletlerarasi andlamalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkinda Anayasaya aykirilik iddiasi ile Anayasa Mahkemesine bavurulamaz". Bu fikraya 7 Mayis 2004 tarih ve 5170 sayili Anayasa Deiiklii Kanunuyla eklenen son cümleye göre, "usûlüne göre yürürlüe konulmu temel hak ve özgürlüklere ilikin milletlerarasi andlamalarla kanunlarin ayni konuda farkli hükümler içermesi nedeniyle çikabilecek uyumazliklarda milletlerarasi andlama hükümleri esas alinir". Dolayisiyla son Anayasa deiikliiyle temel hak ve hürriyetler alanindaki milletlerarasi andlamalarin Türk normlar hiyerarisinde kanunlarin üstünde ve Anayasanin altinda bir deere sahip olduunu söyleyebiliriz.

Bilgi Kaynai Notu: Resmî Gazetede yayinlanmi milletlerarasi antlama andlama ve bunlari onaylayan kanun ve karar metinlerinin listesine elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) "MEVZUAT TÜRÜ" kutucuundan "M LLETLERARASI ANDLAMALAR VE SÖZLEMELER"i seçip "BUL"a tiklayarak oluturabilirsiniz. http://mevzuat. basbakanlik.gov.tr adresinden de ayni eye ulailabilir.

5. Tüzükler Tanim.- "Tüzükler (regulations)" bir kanunun uygulanmasini göstermek ve emrettii ileri belirtmek üzere, kanunlara aykiri olmamak ve "Danitay (Council of State)"in incelemesinden geçirilmek artiyla "Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)" tarafindan çikarilan yazili hukuk kurallaridir.

KUTU 7.6: Anayasa, m.115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasini göstermek veya emrettii ileri belirtmek üzere, kanunlara aykiri olmamak ve Danitayin incelenmesinden geçirilmek artiyla tüzükler çikarabilir. Tüzükler, Cumhurbakaninca imzalanir ve kanunlar gibi yayimlanir.

Tüzükler Anayasamizin 115'inci maddesinde düzenlenmitir. Bu maddedeki düzenlemeyi unsurlara ayirarak görelim: Yetki.- Tüzük çikarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu diinda bir organ, örnein bir bakanlik, yahut bir kamu kurumu tüzük çikaramaz. Sebep.- Tüzüün sebep unsurunu bir kanun tekil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çikarilamaz. Kanunla düzenlenmemi bir alanda tüzükle hüküm konulamaz20. Bazi kanunlar kendisinin uygulanmasi için tüzük çikarilmasini açikça öngörmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çikarabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrica ve açikça belirtilmi olmasi art deildir21. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çikarilacaini öngören bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasini göstermek üzere tüzük

20. Gözler, dare Hukuku Dersleri, op. cit., s.367; Günday, op. cit., s.101. 21. Güne, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organinin Düzenleyici lemleri, op. cit., s.174.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

155

çikarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük yapma yetkisinin Anayasada belirtilmi olmasidir22. Ancak uygulamada, kanunun açikça öngörmemesine ramen Bakanlar Kurulunun tüzük çikardiina rastlanmamaktadir. Konu.- Anayasamiza göre, tüzüklerin konusu "kanunun uygulanmasini göstermek" veya "emrettii ileri belirtmek"tir (m.115). Usul ve ekil.- Tüzükler Danitayin incelemesinden geçirilmek artiyla çikarilirlar. Tüzüü, idarenin dier düzenleyici ilemlerinden, örnein yönetmelikten ayirt eden temel özellik, bunlarin Danitayin incelemesinden geçirilmesidir23. Danitayin incelemesinden geçmi olmak, tüzüün aslî ekil artini oluturur. Danitayin incelemesinden geçmemi tüzük, sakattir: dava açilmasi hâlinde iptal edilmesi gerekir24. Danitayin tüzük tasarilari hakkinda verecei "inceleme kararlari", balayici nitelikte deil, "istiarî" niteliktedir25. Bu u anlama gelir: Bakanlar Kurulu, tüzük tasarisini Danitayin incelemesinden geçirmek zorundadir. Ama, Bakanlar Kurulu Danitayin verdii inceleme kararina uymak zorunda deildir. Kendi hazirladii tüzük tasarisini aynen kabul edebilir. Bununla birlikte Danitayin inceleme kararini benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi ilk tasarisinda deiiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasarisini aynen kabul etmeli, ya da Danitayin inceleme karari neticesinde oluan tüzük tasarisini kabul etmelidir. Bunlarin diinda üçüncü bir yol tercih edemez. Böyle bir yol tercih ederse, örnein kendi ilk hazirladii tüzük tasarisini deitirerek kabul ederse, bu Bakanlar Kurulunun Danitayin incelemesinden geçmemi bir metni tüzük olarak kabul etmesi demektir ki, bu, Anayasanin 115'inci maddesine aykiri olur. Bakanlar Kurulu ilk tasarisinda yer almayan yeni bir madde kaleme aliyorsa tekrar Danitayin incelemesinden tasarisini geçirmek zorundadir26. Ayrica "ekil ve usûlde paralellik" ilkesi uyarinca, Bakanlar Kurulu bir tüzükte deiiklik yapilmasini istediinde de, deiiklik tasarisini Danitayin incelemesinden geçirmek zorundadir27.

Anayasamiza göre, Bakanlar Kurulu tarafindan kabul edilen tüzükler, Cumhurbakaninca imzalanir ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayimlanir (m.115/2).

22. 23. 24. 25. Ibid. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247. Gözler, dare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368. Gözler, dare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.61; Günday, op. cit., s.99; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.111; Güne, Yürütme Organinin Düzenleyici lemleri, op. cit., s.174-180; Onar, op. cit., c.I, s.385. 26. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, op. cit., s.60; Günday, op. cit., s.99; Güne, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organinin Düzenleyici lemleri, op. cit., s.178. 27. Günday, op. cit., s.99. Danitay da bu yönde karar vermitir. Danitay darî Dava Daireleri Genel Kurulu, 12.6.1987 Tarih ve E.1986/45, K.1987/32 Sayili Karar, Danitay Dergisi, Sayi 6869, s.210.

156

HUKUKA G R KUTU 7.7: Örnek Tüzük ( Resmî Gazete, 10 Austos 2003, Sayi 25195)

Yürürlüe Koyan Bakanlar Kurulu Kararnamesi: 2003/5960 - 21.7.2003

Yargisal Denetim.- Tüzükler birer idarî ilemdirler ve bu nedenle de, Anayasanin 125'inci maddesinin birinci fikrasi uyarinca yargisal denetime tâbidirler. Danitay Kanununun 24'üncü maddesinin ilk fikrasinin a bendi uyarinca, tüzüklerin yargisal denetimi, bir Bakanlar Kurulu ilemi olduklarindan, ilk derece mahkemesi olarak Danitayda yapilir.

Bilgi Kaynai Notu: Resmî Gazetede yayinlanmi tüzük listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fih rist.asp) "MEVZUAT TÜRÜ" kutucuundan "TÜZÜKLER"i seçip "BUL"a tiklayarak oluturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www. kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/tckhka na.htm adreslerinden de tüzüklerin metinlerine ulaabilir ve kelime aramasi arama yapabilirsiniz:

Ekli "Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasina likin Tüzük"ün yürürlüe konulmasi; 4721 sayili Türk Medeni Kanunu'nun 593, 609 ve 620 nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 21/7/2003 tarihinde kararlatirilmitir.

Recep Tayyip ERDOAN Babakan Dier Bakanlarin Listesi Ahmet Necdet SEZER CUMHURBA KANI

Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasina likin Tüzük Amaç ve kapsam Madde 1- Bu Tüzüün amaci, 4721 sayili Türk Medeni Kanununun velayet, vesayet ve mirasa ilikin hükümlerinin uygulanmasini düzenlemektir.

(...) Yürürlük

Madde 59- 4721 sayili Türk Medeni Kanununun 593, 609 ve 620 nci maddelerine dayanilarak velayet, vesayet ve miras hükümlerinin uygulanmasina ilikin olarak hazirlanan ve Danitay'ca incelenmi olan bu Tüzük yayimi tarihinde yürürlüe girer. Yürütme Madde 60- Bu Tüzük hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

6. Yönetmelikler Tanim.- "Yönetmelikler (by-laws)", Babakanlik, bakanliklar ve kamu tüzel kiilerinin kendi görev alanlarini ilgilendiren kanunlarin ve tüzüklerin uygulanmasini salamak üzere ve bunlara aykiri olmamak artiyla çikardiklari yazili hukuk kurallaridir. Anayasamizin 124'üncü maddesinde düzenlenen yönetmelikleri yetki, konu, ekil ve denetim unsurlari açisindan u ekilde inceleyebiliriz.

KUTU 7.8: Anayasa, m.124.- Babakanlik, bakanliklar ve kamu tüzelkiileri, kendi görev alanlarini ilgilendiren kanunlarin ve tüzüklerin uygulanmasini salamak üzere ve bunlara aykiri olmamak artiyla, yönetmelikler çikarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayimlanacai kanunla belirtilir.

Yetki.- Yönetmelik çikarmaya, Babakanlik, bakanliklar ve kamu tüzel kiilerinin (üniversite, belediye, K T'ler, meslek kurululari, vs.) yetkili olduu Anayasada belirtilmitir (m.124/1). Anayasamizin 124'üncü maddesinde yönetmelik çikarmaya yetkili makamlar arasinda Bakanlar Kurulu sayilmamitir. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çikarabilecei kabul edilmektedir. Konu.- Anayasanin 124'üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu, Babakanlik, bakanliklar ve kamu tüzel kiilerinin "görev alanlarini ilgilendiren kanunlarin ve tüzüklerin uygulanmasini salamak"tir.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

157

Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluturur28. Bir kanunla daha önceden hiçbir ekilde düzenlenmeyen bir alanda yönetmelik çikarilmasi mümkün deildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna dayanmak zorundadir. Türk hukukunda, idarenin bir alani aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi mümkün deildir. Türk hukukunda "muhtar (özerk) bir yönetmelik yetkisi" bulunmamaktadir29. Usûl ve ekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir ekil arti getirilmemitir. Tüzüklerin Danitayin incelemesinden geçirilmesi art olmasina ramen yönetmelikler için böyle bir art yoktur. Ayrica yönetmeliklerin Cumhurbakani tarafindan imzalanmalari da gerekmez ( stisnaen Bakanlar KUTU 7.9: Örnek Yönetmelik Kurulu yönetmelikleri Cumhurbakani (RG, 7 Austos 2003, Sayi 24192) tarafindan imzalanmalidirlar). Keza her Uluda Üniversitesi Kredili Önlisans ve yönetmeliin Resmî Gazetede yayimlanLisans Öretim Yönetmelii Amaç masi da art deildir. Anayasamiza göre Madde 1 - Bu amaci, hangi yönetmeliin Resmi Gazetede ya- Uluda Üniversitesi Yönetmeliinönlisans (UÜ) kredili yimlanacai bir kanunla tespit edilir. Bu ve lisans öretimi ve sinavlariyla ilgili Kanun, "24 Mayis 1984 tarih ve 3011 sa- ilkeleri belirlemektir. Kapsam yili Resmî Gazetede Yayimlanacak Olan Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de Yönetmelikler Hakkinda Kanun"dur. kredili önlisans ve lisans öretimi ile ilgili Resmî Gazetede yayimlanmasi gereken genel ilkeleri kapsar. (...) Yürürlük yönetmelikler, Resmî Gazetede yayimMadde 41- Bu Yönetmelik yayimi talandiklari tarihte, baka surette ilgililere rihinde yürürlüe girer. Yürütme duyurulmasi gereken yönetmelikler ise, Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümlerini Uluda Üniversitesi Rektörü yürütür. duyurulduklari tarihte yürürlüe girerler. Yargisal Denetim.- darî bir ilem olan yönetmeliklerin denetimi idarî yargida yapilir. Bakanliklarin yönetmelikleri ile kamu kurulularinin ve kamu kurumu niteliindeki meslek kurulularinin ülke çapinda uygulanacak yönetmeliklerinin yargisal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danitayda yapilir (Danitay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluu niteliindeki meslek kurulularinin belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargisal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargi yeri olan idare mahkemelerinde yapilir30.

Bilgi Kaynai Notu: Resmî Gazetede yayinlanmi pek çok yönetmeliin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) "MEVZUAT TÜRÜ" kutucuundan "YÖNETMEL KLER"i seçip "BUL"a tiklayarak oluturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/ anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de yönekmeliklerin metinlerine ulaabilir ve kelime aramasi arama yapabilirsiniz.

28. Gözler, dare Hukuku Dersleri, op. cit., s.370; Günday, op. cit., s.104. 29. Güne, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organinin Düzenleyici lemleri, op. cit., s.184-185. 30. Gözler, dare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372; Günday, op. cit., s.105.

158

HUKUKA G R

7. Adsiz Düzenleyici lemler 31

Türk hukukun yazili kaynaklari yukarida öngörülmü olanlardan ibaret deildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen "kararname", "karar", "tebli", "sirküler", "genelge", "ilke karari" "esaslar", "yönerge", "talimat", "statü", "genel emir", "tenbihname", "genel ten- KUTU 7.10: Örnek Adsiz Düzenleyici lem bih", "ilân", "duyuru", "plân", "tarife" Devlet Bakanliindan: Sigorta Murakabe Kanununa likin 8 Sayili Tebli gibi deiik isimler taiyan düzenleASGAR ÖDENM SERMAYE MKTARI yici ilemlere de rastlanmaktadir. Bu HAKKINDA tür düzenleyici ilemlere, bunlarin 7397 sayili Sigorta Murakabe Kanununun adi, Anayasada geçmedii için, "ad- 539 sayili K.H.K. ile deiik 2 nci maddesinin siz düzenleyici ilemler" denmekte- yedinci fikrasina istinaden ayni maddenin 2 nci (c) bendinde belirtilen asgari ödenmi dir32. "Adsiz düzenleyici ilemler" fikrasinin miktari 10.3 trilyon Türk Lirasina yüksermaye genellikle "yönetmelik" olarak kabul seltilmitir. Bu Tebli yayimi tarihinde yürürlüe girer. edilip, onlarin hukukî rejimine tâbi (Resmî Gazete, 10 Mayis 2003, Sayi: 25104) tutulabilirler.

Bilgi Kaynai Notu: Resmî Gazetede yayinlanmi genelge, tebli gibi bazi adsiz düzenleyici ilemlerin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega. basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) "MEVZUAT TÜRÜ" kutucuundan "TEBL LER" gibi ilgili adsiz düzenleyici ilemi seçip "BUL"a tiklayarak oluturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/ tckhkana.htm adreslerinden de bazi adsiz düzenleyici ilemlerin metinlerine ulailabilir. Adsiz düzenleyici ilemlere ulamak için, ilgili kamu kurum ve kuruluunun web sayfasini ziyaret etmek de yararli olabilir.

T ABL O 7. 1: Hu ku ku n Yazili Ka yn a k la ri Ar a s i nd a Kar il a tirm a

KANUN Yetki TBMM OLAAN DÖNEM KHK'S Bakanlar Kurulu +Yetki Kanunu T.Hak ve Hürriyetler Düzenlenemez OLAANÜSTÜ HÂL KHK'S

Cumhurbakanin Bakanliinda Bakanlar Kurulu (Yetki Kanununa Gerek Yok)

TÜZÜK Bakanlar Kurulu

"Kanunun Uygulanmasini Göstermek" veya "Emrettii leri Belirtmek"

YÖNETMELK

Babakanlik, Bakanliklar ve Kamu Tüzel Kiileri

Konu

Sinirlama Yok

(Sosyal Haklar Hariç)

Konu Sinirlamasi Yok Var Var Var Yok Denetim yok

Kanunlarin ve Tüzüklerin Uygulanmasini Salamak Yok Hepsi çin art Deil Yok Yok Danitay / dare Mahkemeleri

Cumhurbakaninin mzasi

Var Var Var Yok Anayasa

Var Var Var Yok Anayasa Mahkemesi

Var Var Yok Var Danitay

RG'de Yayin TBMM'nin Onayi Danitayin ncelemesi Yargisal Denetim

Mahkemesi

31. Gözler, dare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372-374; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122-128; Güne, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organinin Düzenleyici lemleri, op. cit., s.186-187; l Han Özay, Güniiinda Yönetim, stanbul, Alfa Yayinlari, 2002, s.349-351. 32. Bu konuda Bkz.: Özay, op. cit., s. s.349; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

159

Böylece Türk hukuk düzeninin hukukun yazili kaynaklarini görmü bulunuyoruz. imdi asli kaynaklardan yazisiz kaynak olan örf ve adet hukukunu inceleyelim. B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU33 Yazisizlik.- "Örf ve adet hukuku (customary law)", "yazisiz kaynak (unwritten source)" olarak siniflandirilir. Bunlarin kanun, tüzük gibi hukuk kurallarinda olduu üzere yazili bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarini Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunlarin bir maddî varlii, bir instrumentum'u34 mevcuttur. Bu kurallarin instrumentum'u, aaida göreceimiz gibi, insanlarin di dünyaya yansiyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranilaridir. Dier bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarinin maddî varlii, belirli bir topluluun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde ayni ekilde tekrarlanan davranilaridir35. Bazen örf ve âdet kurallari, yazili hale getirilmi, derlenmi olabilir. Örnein Fransa'da VIII'inci Charles 1454'te Montilz-les Tours Ordonnance'i ile yerel örf ve âdetlerin derlenmesini ve yazili hale getirilmesini emretmitir. Bu büyük i XV'inci yüzyilin ikinci yarisinda ve XVI'nci yüzyilin birinci yarisinda tamamlanmitir36. Örf ve âdet kurallari resmen derlenmi olsa bile, hukukun yazisiz kaynai olarak kalirlar. Yazili olarak tespit edilmeleri örf ve adet kurallarinin teamüli niteliini kaldirmaz. Derlenmeleri onlarin tespitiyle ilgilidir. Zira örf ve adet kurallari, geçerliliklerini bu yazili tespitten almazlar. Keza yazili derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarinin belirli bir dönemdeki hallerini gösterir. Onlari o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönemde derlenen örf ve âdet kurallari dahi gelimeye ve deimeye açiktir. Aleladelik ­ Hukukîlik.- Yukarida birinci bölümde beeri davrani kurallarini incelerken örf ve adet kurallarini incelemitik. O bölümde gördüümüz örf ve adet kurallarina "âlelade" örf ve adet kurali ismini vermitik. te bu alelade örf ve adet kurallari hukuk düzeni tarafindan taninirlarsa hukuk kaynai olarak geçerlilik kazanmaktadirlar. te imdi hukukun kaynai olarak örf ve adet kurallarini göreceiz.

33. Bilge, op.cit., s.17-28; Özsunay, op. cit., s.173-176; Göer, op.cit., s.19-24; Gözübüyük, op.cit., s.10-12; Edis, op.cit., s.26-31; Keyman, Hukuka Giri, 1997, op. cit., s.69-73; Atar et alii, op.cit., s.2-10; Görgün, op.cit., s.7-17; Akintürk, Temel Hukuk, op. cit., s.65-69; Güriz, Hukuk Balangici, op.cit., s.9-13. 34. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost, "Validité", op. cit., s.636. 35. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12. 36. Du Pasquier, op. cit., s.50-51

160

HUKUKA G R

lkönce yukarida gördüümüz alelade örf ve adet kurallarinin unsurlarini kisaca hatirlayalim. Alelâde örf ve âdet kurallari, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasini zorunlu saydii ortak davrani kurallari olarak tanimlanabilir. Bu tanimdan alelâde örf ve âdet kurallarinin u üç unsuru ortaya çikmaktadir: Maddî unsur ve manevi unsur37. 1. Maddî Unsur (Eskiden Beri Sürekli Tekrar)38 Toplum içinde mevcut bir davraniin örf ve âdet kurali olabilmesi için, bu davraniin her eyden önce, esti zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davrani olmasi gerekir. Gelip geçici davranilar örf ve âdet kurali haline gelemezler. Mecelle'nin 166'nci maddesine göre, âdetin "kadim" olmasi gerekmektedir. Yine ayni madde kadimi öyle tarif etmektedir: "Kadim odur ki evvelini bilür olmaya". Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede u tarif verilmitir: "Kadim kirk elli yila denmez; kadim odur ki anin evvelini kimesne bilmeye"39. Dier yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmali, istikrarli bir ekilde tekrarlanmalidir. Bu husus Mecelle'nin 41'inci maddesinde "âdet ancak muttarid40... oldukta muteber olur" ifadesiyle anlatilmitir41. 2. Manevî Unsur (Genel nanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)42 Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davrani biçiminin örf ve âdet kurali haline gelebilmesi için o davrani biçimine uyulmasinin

37. Alelâde örf ve âdet kurallarinin hukukî örf ve âdet kurali haline gelebilmesi için ileride göreceimiz bir üçüncü unsuru (devlet destei unsurunu) da yerine getirmeleri gerekir. Ancak bu unsuru yerine getirmeyen bir kural, sadece hukukî örf ve âdet kurali deildir; o yinede bir örf ve âdet kuralidir, ama alelâde örf ve âdet kuralidir. 38. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.228; du Pasquier, op. cit., s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l'étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Bilge, op. cit., s.41; Edis, op. cit., s.91; Göer, op. cit., s.117; Güriz, Hukuk Balangici, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.102; Gözübüyük, Hukuka Giri, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.73; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.66. 39. Hifzi Veldet Velidedeolu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104'ten alintilayan Bilge, op. cit., s.42. 40. "Muttarid", "ittiradli" demektir. "Ittirad" ise "muntazam tarzda cereyan etme" demektir (Ferit Develliolu, Osmanlica-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydin Kitabevi, 1984, s.830, 476). 41. Atar et alii, op. cit., s.44. 42. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93; Göer, op. cit., s.118; Güriz, Hukuk Balangici, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

161

zorunlu olduu yolunda toplumda genel bir inanç domu olmalidir. Mecelle'nin 41'inci maddesinde "âdet ancak galip43... oldukta muteber olur" ifadesi zorunluluk inancini dile getirmektedir44. te bu iki unsuru yerine getiren kurallar "alelâde" örf ve âdet kuralidir. Bu kurallarin, "hukukî" hale gelebilmesi, yani hukuk kurali olarak geçerli olabilmesi için, dier bir ifadeyle hukukun kaynai olabilmesi için üçüncü bir arti yerine getirmeleri gerekir. Bu arta hukukilik veya devlet destei arti denir. 3. Hukukîlik (Devlet Destei)45 lk iki arti gerçekletiren bir örf ve âdet kuralinin, hukuk kaynai olabilmesi için hukuk düzeni tarafindan müeyyidelendirilmi olmasi gerekir. Bu da genellikle kanunlarin örf ve âdete yaptii atiflarla olur. Örnein Medenî Kanunun 1'inci maddesine göre, "kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir". Bu medenî hukuk alaninda örf ve adet kurallarinin hukukun kaynai olduu anlamina gelir. Keza Türk Ticaret Kanununun 1'inci maddesi de "hakkinda ticarî bir hüküm bulunmayan ilerde mahkeme ticarî örf ve adete... göre karar verir" hükmü ile örf ve adet hukukuna gönderme yapmaktadir. Buna göre Türk hukuk düzeninde medenî hukuk ve ticaret hukuku alaninda örf ve adet kurallari hukukun kaynaidirlar. Eer bir örf ve adet kuralina hukuk düzeni gönderme yapmiyorsa bu örf ve adet kurali alelade örf ve adet kurali olarak kalir, hiçbir zaman hukukî bir örf ve adet kurali haline dönüemez. Örnein Türk Ceza Kanununun örf ve adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahasi bu Kanunun (m.2) ve Anayasamizin (m.38) kabul ettii kanunilik ilkesi örf ve adet ile suç ve ceza yaratilmasini da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alaninda örf ve adet kurallari hukukun kaynai deildir. Buna göre, örnein bazi bölgelerimizde yürürlükte olan kan davasina ilikin örf ve adet kurali sadece alelade örf ve adet olarak kalir. Bu kural hukukilikten, devlet desteinden yoksun olduu için hukukun kaynai olamaz. Dahasi, bu kan davasi örfüne uyarak (kan gütme veya töre sikiyle) adam öldürmek Ceza Kanunumuz bakimindan bir airlatirici sebeptir (TCK, m.82/j-k). Bu üçüncü unsurdan anlailmaktadir ki, hukukî nitelikte örf ve adet kurallarinin geçerlilii ile yazili hukuku kurallarinin geçerlilii arasinda bir fark yoktur. Yazili hukuk kurallari nasil geçerliliklerini bir baka kuraldan

43. "Galip", "galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen" demektir (Develliolu, op. cit., s.329). 44. Bilge, op. cit., s.43. 45. Bilge, op. cit., s.42; Göer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay, op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67.

162

HUKUKA G R

aliyorlarsa, örf ve adet hukuku kurallari da geçerliliklerini bir baka hukuk kuralindan alirlar. Bu nedenle hukukî nitelikteki örf ve adet kurallari da hukuk düzeni piramidinin içinde yer alirlar. Dier bir ifadeyle, normlar hiyerarisine dahildirler. Eer örf ve adet kurali geçerliliini anayasadan aliyorsa, örf ve adet kurallari normlar hiyerarisinde kanun düzeyinde yer alir. Yok eer örf ve adet kurallari geçerliliini bir kanunda aliyorsa, yani bir kanun tarafindan kendilerine atifta bulunuluyorsa, örf ve adet kurallari normlar hiyerarisinde kanunun altinda yer alirlar. Yukaridaki üç unsuru birletirerek hukukun kaynai olarak örf ve adet kurallari u ekilde tanimlanabilir: Hukukî örf ve âdet kurallari, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasini zorunlu saydii ve hukuk düzeninin kendisine atifta bulunduu ortak davrani kurallaridir. Örf ve âdet hukuku kurallari genel ve özel nitelikte olabilir. Genel örf ve âdet kurallari, meslei ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kurallaridir. Buna karilik özel örf ve âdet kurallari, belli bir meslekle ilgili olan ve belli bir meslek mensuplarinca benimsenen örf ve âdet kurallaridir. Örnein kuyumcular arasinda geçerli bulunan bazi örf ve âdet kurallarinin bulunduundan bahsedilebilir46. Bundan baka örf ve âdet kurallari tüm ülke düzeyinde veya yerel nitelikte olabilir. Eer bir örf ve âdet kurali bütün ülkede geçerliyse genel nitelikte, yok eer sadece bir bölgede yahut bir yörede geçerliyse yerel (mahalli) niteliktedir47. Örnein tarim alaninda yaricilik ülkemizin aai yukari her yerinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralidir. Örnein Ege Bölgesinde, özellikle zmir dolaylarinda çok eskiden beri uygulanmakta olan "paftos" mahalli örf ve adet kurali niteliindedir48.

KUTU 3-7: ÖRNEK ÖRF VE ADET KURALI: YARICILIK.- Ülkemizin pek çok yöresinde köylerde görülen "yaricilik" usûlü, bir örf ve âdet hukuku kuralidir. Bu usûlde tarlasini bizzat ekip biçmeyen kimse onu "yarici"ya verir. Yarici tarlayi ekip biçer. Elde ettii ürünü, gelecek yilin tohumluu çiktiktan sonra tarla sahibiyle yari yariya paylair. Yaricilik konusunda, örnein ürünün paylaimi konusunda bir hukukî uyumazlik ortaya çikarsa, hakim, o köydeki yaricilik konusundaki örf ve âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akintürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.

Örnein Medenî Kanunun 1'inci maddesine göre, hakim önündeki uyumazlii çözmek için ilk önce kanunda hüküm arar, eer kanunda bula46. Güriz op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 47. Güriz, op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 48. "Yaricilik"ta tarlasini bizzat ekip biçmeyen kimse onu "yariciya" verir. Yarici tarlayi ekip biçer. Elde ettii ürünü gelecek yilin tohumluu çiktiktan sonra tarla sahibiyle yari yariya paylair. "Paftos" ise, ege bölgesinde bakasina ait arazide ba yetitirmeye ilikin kurallari içerir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akintürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

163

mazsa sonra örf ve âdetlere bakar. Dier bir ifadeyle hakim, kanuna bakmaksizin, dorudan doruya örf ve adet kurallarini uygulayamaz. te bu nedenle bazi medenî hukukçular, örf ve adet hukukunu "tali kaynak"49 veya "tamamlayici kaynak"50 olarak nitelendirmektedirler. II. YARDIMCI KAYNAKLAR Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazili kaynaklar ve örf ve adet gibi yazisiz kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla balidir. Olan kurali uygulamak zorundadir. Bu nedenle bu kurallar asli (asil, esas) niteliktedir. Buna karilik hakimin önündeki meseleyi çözümlerken bavurduu, bilimsel ve yargisal içtihatlar gibi baka kaynaklar da vardir. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece "yararlanir". Bu kaynaklara uymak zorunda deildir. te bu kaynaklara bu nedenle "yardimci kaynaklar (auxiliary sources of law)" denir. Yukarida da belirtildii gibi, esas kaynaklar ­ yardimci kaynaklar ayrimi medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1'inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fikrasi hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceini, üçüncü fikrasi ise hakimin "karar verirken bilimsel görülerden ve yargi kararlarindan yararlanacai" belirtilmitir. Kanun ile örf ve adet, "asil (esas, aslî)"; "bilimsel görüler" ve "yargi kararlar" ise kendilerinden "yararlanilan", yani "yardimci" kaynaklardir. "Bilimsel görüler (doktrin)" ve "yargi kararlari (içtihatlar)" olmak üzere balica iki yardimci kaynak vardir. A. B L MSEL GÖRÜLER (DOKTR N, ÖRET )51 "Doktrin" veya "öreti" de denen "bilimsel görüler (doctrine, books of authority)", tartimali olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarinin ileri sürmü olduklari düünce ve kanaatlerdir. Hakim, doktrin ile bali deildir. Ancak hukuk kurallarini uygularken ondan yararlanir. Tarihte doktrin, bazen balayici bir güce sahip olmutur. 1. Hukuk Tarihinde Doktrin52.- Roma hukukunda kanunlarin belirsiz olduklari durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanlari çözüm önerirlerdi (responsa predentium)53. Roma'da Auguste döneminde ise, bazi hukukçula49. Ibid., s.65. 50. Ataay, op. cit., s.97. 51. Gridel, op. cit., s.262-267; Du Pasquier, op. cit., s.66-70; Bekaert, op. cit., s.300-305; Roubier, op. cit., s.13; Ansay, op. cit., s.35-37; Bilge, op. cit., s.104-107; Güriz, op. cit., s.73-76; Akintürk, op. cit., s.68-70; Atar et alii, op. cit., s.48-49; Ataay, op. cit., s.105107; Aral, op. cit., s.111-112. 52. Gridel, op. cit., s.262-263; Bonnecase, op. cit., s.53. 53. Gridel, op. cit., s.263.

164

HUKUKA G R

ra mahkemeler tarafindan izlenmesi zorunlu görü bildirme yetkisi taninmitir (ius publice respondendi ex autoritate principis)54. Böylece doktrin balayici bir hukuk kaynai hâline gelmitir. Buna doktrinin "ratione auctoritaris (otoritesi nedeniyle)" balayicilii deniyordu. Eski Fransiz hukukunda ise, "doktrinin ortak kanisi (communis opinio doctorum)" hakimi büyük ölçüde baliyordu. Ancak doktrinin bu balayicilii onun otoritesi nedeniyle deil, hakliliini nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed auctoritate rationis)55. slam hukukunun kaynaklarindan icma ve içtihat da aslinda "hukukun kaynai olarak doktrin"den baka bir ey deildir. Kanimizca ayni ey, eski hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkinda da söylenebilir. Fetva örneinde ratione auctoritatis balayici bir doktrin vardir. 2. Doktrinin Önemi.- Hakimler çounlukla ilerinin younluu ve gecikmeden karar verme zorunluluu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî uyumazlii derinlemesine incelemek imkanina sahip deildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamani ve bilgisi olan bilim adamlarinin yazdiklarina bavurabilirler56. Böylece doktrin hakime yardimci olmu olur. 3. Doktrinin Etkisi.- Hukukun gelimesinde doktrinin büyük rolü vardir. Hukuk bilim adamlari sadece mevzu hukuku açiklamakla kalmazlar, bu hukukun eletirisini, deerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk kuralinin nasil uygulanmasi veya yorumlanmasi gerektii konusunda önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi balayici bir deeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadina yetiir. Bazen tartimali olan bir konuda, bilim adamlarinin kanaatleri hep ayni noktada younlaiyor; doktrinin çounluu belli bir görü ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüe uyarlar. Buna "hakim görü", yahut "baskin doktrin" denir. Hakimler genelde "baskin doktrin"e kari gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartimali olan konularda, verdikleri kararlari merulatirmak için bilim adamlarinin eserlerinden alintilarda bulunurlar. Onlara atif yaparlar. Doktrinin çounlukla yasama üzerinde de etkisi vardir57. Yaptii eletiriler ve önerilerle yasamanin yeni yasalar yapmasina yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafindan hazirlanir. 4. Bilimsel Eserlerin Türleri.- Hukuk bilim adamlari bu etkilerini yazdiklari çeitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrilabilir.

54. 426 yilinda çikan bir Roma Kanunu be ünlü hukuk bilgininin, Papinien, Ulpien, Paul, Modestin ve Gaius'un yazdiklarina hakimleri balayici mutlak bir otorite veriyordu (Roubier, op. cit., s.13). 55. Gridel, op. cit., s.263. 56. Güriz, Hukuk Balangici, op. cit., s.74. 57. Du Pasquier, op. cit., s.63; Gridel, op. cit., s.267.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

165

a) erhler.- erhler, ele alinan konuyu, kanundaki madde sirasina göre teker teker ele alip inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime kelime açiklamaya çalian eserlerdir. Medenî Kanun erhi, Ceza Kanunu erhi gibi birçok erh vardir. Açiklamalarin madde madde olmasi nedeniyle erhler, hakimler, avukatlar gibi uygulayicilar için çok önemlidir. Ancak bunlarin hukuk hayatina büyük bir bilimsel katkida bulunduu söylenemez. Hakimler, kanunu uygularken erhlerden yararlanirlar. Elindeki erhe çok alian bir hakim, düünce kabiliyetini kaybeder, tembellie düer58. b) Sistematik Eserler.- Sistematik eserler, ele alinan konuyu kanundaki madde sirasina göre deil, yazarin kendi kafasinda oluturduu bir mantikî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alip inceleyen eserlerdir. Bu tür eserlerde bir iki konu veya mesele deil, bir hukuk alani (örnein, medenî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çaliilir. O hukuk dalini idare eden genel kurallara ulailmaya çaliilir. Sistematik eserler uygulayicilardan ziyade örencilere hitap eder. Bunlar hacim bakimindan kisa, orta ve uzun olabilir. Kisa olanlara Fransizca'da précis, orta kalinlikta olanlara manuél (ing.: handbook, alm.: handbuch), çok uzun olanlara ise traité (alm.: lehrbuch) denmektedir. Traité'ler genellikle çok ciltlidir. Örnein Léon Duguit'nin Traité de droit constitutionnel'i be cilltir. Georges Burdeau'nun Traité de science politique'i 10 cilttir. Türkçe'de sistematik eserler arasinda bu tip bir ayrim yapilmamaktadir. Genelde bu tip eserlere genelde ders kitabi denir. Ancak "ders kitabi" ifadesi ders kitabinin üzerinde genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakimindan geni olanlara birkaç cilt olanlara Türkçede "inceleme kitabi" veya "bavuru kitabi" ismi verilebilir. c) Monogr afiler.- Bir hukuk dalini bütünüyle inceleyen sistematik eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalindaki sadece bir konuyu derinlemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrintilarina kadar inerler. nceledikleri kurumun baka hukuklardaki benzer kurumlarla karilatirmasini yaparlar. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olmasi gereken hukuk (lege feranda) açisindan deerlendirmesini yaparlar. Yüksek lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nianlanma üzerine yapilan bir çalima medenî hukuk alaninda, bakanlik sistemi üzerine yapilan bir çalima da anayasa hukuku alaninda yazilmi bir monografiye örnek gösterilebilir. Hakimler uygulayacaklari kurallari derinlemesine tahlil eden ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalidirlar. Ne var ki ülkemizde, çeitli nedenlerden dolayi, monografileri inceleyen hakim sayisi pek azdir. d) Makaleler.- Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografiden çok daha kisa olan çalimalardir. Makaleler bilimsel ve mesleki dergilerde yayinlanirlar. Makale monografiye oranla daha kisa zamanda hazirlanir. Dolayisiyla güncel konular da makaleyle ilenebilir.

58. Ansay, op. cit., s.35.

166

HUKUKA G R

Makaleler, aylik, iki aylik, üç aylik dergilerde yayinlandiindan hukuk dünyasini etkilemek bakimindan daha elverilidirler. e) Dier Eserler.- Bunlardan baka birçok hukuk eseri vardir. Örnein sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemeleri, bibliyografyalar gibi. B. YARGISAL KARARLAR ( ÇT HATLAR)59 " çtihat (fr: jurisprudence60, ing: (case law)", mahkemeler tarafindan verilen kararlardan çikan hukuk kurallaridir61. Bir mahkemenin vermi olduu bir kararda ifade ettii ilke veya kural bir hukuk kaynai olarak kabul edilebilir mi? Dier bir ifadeyle bir mahkemenin verdii karar bir hukuk kurali haline gelebilir mi? Yani benzer bir olay ayni mahkemenin önüne geldiinde, mahkeme ayni ekilde mi karar vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda daha önce verdii karara uymali midir? Bu sorulara hukuk sistemleri arasinda ayrim yaparak cevap vermek uygun olur. Bölüm 6'da gördüümüz Anglo-Sakson sisteminde yukaridaki sorulara olumlu yanit verilir. Bu sistemde "emsal (precedent)" tekil eden karara mahkemelerin uymasi zorunludur. Üst mahkeme kararlari veya ayni mahkemenin ayni konuda daha önce verdii karar emsal tekil eder. Bu emsal kararlarinin (precedent) asil gerekçesi veya temel hukukî dayanai (ratio decidendi) balayici (binding) dir. Ama kararin doruluunu kanitlamak için kullanilan yan kanitlar ve destekler (obiter dictum) balayici deil, yol göstericidir (persuasive precedent)62. Ancak Türkiye'nin de içinde bulunduu Kara Avrupasi hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararlari balayici deildir. Bu u demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdii bir karari, tekrar ayni konuda dava açilirsa tekrarlamak zorunda deildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmi üst mahkemelerin kararlarini kural olarak63 örnek almak zorunda deildir. te bu nedenle, kara Avrupasi sisteminde ve Türkiye'de mahkeme kararlari hukukun kaynai deildir. Bununla

59. Gridel, op. cit., s.241-262; Du Pasquier, op. cit., s.62-66; Bekaert, op. cit., s.285-300; Roubier, op. cit., s.9-13; Keyman, Hukuka Giri, op. cit., s.73-79; Bilge, op. cit., s.98104; Güriz, op. cit., s.64-73; Akintürk, op. cit., s.70; Atar et alii, op. cit., s.50; Ataay, op. cit., s.108-110; Umar, op. cit., s.63-72; Aral, op. cit., s.106-111. 60. Bu kelime Latince ius (juris) hukuk ve prudens (tedbirli, deneyimli, bilge) kelimelerinden olumaktadir. 61. Bekaert, op. cit., s.287. 62. Eroul, Çada Devlet Düzenleri, op. cit., s.28. 63. Yargitay çtihadi Birletirme Büyük Kurulu kararlari hariç.

BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI

167

birlikte aaida göreceimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek kendi kararlarini tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarini örnek alma eilimindedir. Bu nedenle, bir balayiciliklari olmamakla birlikte mahkeme kararlari hukukun kaynai bakimindan önemli bir rol ifa ederler. te kara Avrupasi ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarinin hukukun "yardimci" kaynaklari arasinda incelenmesi gelenek olmutur. Bir mahkemenin daha önce verdii bir karari benzer bir olayda tekrarlamasi kadar doal bir ey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermise, genellikle, sorunu sifirdan inceleyip, yeniden bir hukukî deerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararini örnek alir. Örnek aldii önceki kararinda (emsal) ifade edilen çözüm, artik o mahkemenin bir içtihadi haline gelmitir. te içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardimci kaynaidir. Dier yandan mahkemeler yeni bir olayla karilairlarsa, genellikle, gerek zaman yokluundan gerek aaida açiklayacaimiz baka nedenlerden dolayi, oturup bu olayin sifirdan hukukî deerlendirmesini yapmazlar. Eer benzer olaylarla karilami baka mahkemeler varsa genellikle o mahkemelerin kararlarini kendilerine örnek alirlar. Özellikle benzer konuda bir üst mahkeme karari varsa onu örnek alma eilimdedirler. Örnek almak zorunluluklari olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarina büyük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdii karar örnek alinmaz ise ve eer mahkemenin karari temyiz edilirse, mahkemenin bu karari pek muhtemelen üst mahkeme tarafindan bozulacak karari veren hakimler de olumsuz puan alacaklardir. Bu nedenle her alt mahkeme üst mahkemenin kararini dikkatle inceler ve onu çounlukla örnek alir. te örnek alinan üst mahkeme kararina emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal tekil eden kararlarinda ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtihadini oluturur. te bu içtihat hukukun bir yardimci kaynaidir. Üst mahkeme içtihatlari kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahkemeler açisindan balayici deildir. Bunun tek istisnasi içtihadi birletirme kararlaridir. Yargitay Büyük Genel Kurulu tarafindan verilen "içtihadi birletirme kararlari (unified decisions, decision on the unification of conflicting judgments)" Yargitay hukuk ve ceza genel kurullarini, Yargitay dairelerini ve alt derece mahkemelerini balar (8 ubat 1983 gün ve 2797 sayili Yargitay Kanunu). Dier yandan Danitay çtihadi Birletirme Genel Kurulunun verdii "içtihadi birletirme kararlari" da Danitay kurul ve daireleri ile idare mahkemelerini balar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayili Danitay Kanunu, m.18, 40). Keza Askeri Yargitay tarafindan verilen, içtihadi birletirme kararlari da Askeri Yargitay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri balar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayili Askeri Yargitay Kanunu, m.30). Ayni husus Askeri Yüksek dare mahkemesi için de geçerlidir. Bu mahkeme tara-

168

HUKUKA G R

findan verilen içtihadi birletirme kararlari bu mahkemenin daire ve kurullarini balar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayili Askeri Yüksek dare Mahkemesi Kanunu, m.29). Ayrica belirtelim ki, gerek Fransiz, gerek Türk idare hukuku "tedvin (codification)" edilmemi bir hukuk dalidir. Bu alanda birçok kanun vardir. Ancak bunlar bu alani bütünüyle düzenlemekten çok uzaktir. dari yargi organlarinin çalitii alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemitir. Bu boluu idari yargi hakimlere kendi kararlariyla doldurur. Bu nedenle idare hukukunun büyük ölçüde içtihadî hukuk olduu söylenir64. dare hukuku alaninda medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanin temel prensiplerini düzenleyen bir kanun yoktur. Örnein idarenin sorumluluuna ilikin hukuk kurallari, hiçbir kanundan kaynaklanmaksizin esas itibariyla içtihatla gelitirilmitir. çtihatla gelitirilen bu alanlara ilikin olarak, içtihadin idare hukukunun yardimci deil, asil kaynai olduunu söyleyebiliriz.

64. René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993, c.I, s.5; Günday, op. cit., s.113.

Information

63 pages

Find more like this

Report File (DMCA)

Our content is added by our users. We aim to remove reported files within 1 working day. Please use this link to notify us:

Report this file as copyright or inappropriate

674113