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MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE DE INFRAÇÕES NOS SETORES DE AGRICULTURA E DE INDÚSTRIA

Autos nº: Natureza: Representante: Representada:

08000.026056/96-30 Averiguação Preliminar Oxigases Ltda. White Martins Gases Industriais S.A.

Senhor Coordenador-Geral,

OBJETO DA NOTA TÉCNICA. 1. Com fulcro no art. 14, inc. IV, da Lei 8.884/94 c/c o art. 3° da Portaria MJ 04/06, a CGAI encaminha a presente Nota Técnica com o intuito de sugerir o arquivamento da presente Averiguação Preliminar por não se inferir do quanto consta nos presentes autos, a priori, indícios de infração à ordem econômica aptos a gerar, efetiva ou potencialmente, os efeitos previstos no art. 20 da Lei nº 8.884/94.

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I. RELATÓRIO. 2. A empresa Oxigases Ltda. (OXIGASES), por intermédio da correspondência de fls. 07/08, comunicou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a existência de infrações contratuais por parte da empresa Liquid Carbonic Indústrias S.A. (LIQUID CARBONIC), de quem seria revendedora de gás carbônico e gelo seco. 3. Em 14 de outubro de 1996, a OXIGASES, por intermédio do expediente de fls. 04/06, aditou os termos do documento de fls. 07/08, a fim de denunciar a existência de abuso de poder econômico por parte da WHITE MARTINS, "consistindo isso na prática ostensiva de Dumping, relativamente" aos preços dos produtos revendidos pela Representante. 4. A Representante denunciou que a Representada estaria abusando de seu poder econômico, na condição de detentora da maior parcela de participação no mercado de gases, procedendo "à comercialização de produtos a preços inferiores aos de custos, e somente fazendo isso em nossa área de atuação, já que em outras, o preço é no mínimo 3 vezes maior" 1 . 5. A imputação dirigida à Representada era referente à prática de infração à ordem econômica apta a gerar, efetiva ou potencialmente, os efeitos descritos nos incisos I, II e IV do art. 20 da Lei 8.884/94), sendo tal ato exteriorizado na conduta descrita no inciso XVIII do art. 21 da Lei 8.884/94 (preços predatórios): "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; .................................................................................. IV - exercer de forma abusiva posição dominante." "Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; .................................................................................. XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;"

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6. Assim, na forma do art. 30 da Lei nº 8.884/94, foram promovidas averiguações preliminares visando a colher elementos de convicção suficientes à abertura de processo administrativo para apurar a existência de abuso de poder econômico por parte da Representada. 7. Instada a se manifestar sobre os termos da Representação, a Representada sustentou não existirem indícios suficientes à abertura de averiguações preliminares, alegando que a Representante estaria lançando mão de uma estratégia pouco ética, consistente na provocação deliberada de alarde público com base em acusações infundadas, visando a auferir de vantagens comerciais futuras (fls. 30/35 e 48): "5.5. Trata-se, portanto de Representação que, como outras mais recentes que, estimuladas pela facilidade de sua apresentação pretendem servirse(em vão, é claro) da digna SDE (como se esta Secretaria pudesse prestar-se a desvios de poder e de finalidade) na tentativa de pressionar a Representada á realização de "acordos" comerciais que não sejam passíveis de obtenção junto ao Poder Judiciário por não encontrarem amparo legal." 2 8. Em vista dos documentos de fls. 120/122, o Sr. Inspetor Chefe desta SDE firmou entendimento no sentido de que se tratava de discussão em torno interesse comercial de caráter exclusivamente privado (lide privada), sugerindo o arquivamento do feito (fls. 138/139): "Com a inclusão do documento de fls. 120/122, acostados pela parte passiva, após minudente análise (...) entendo que a pretensão do denunciante, cingi-se, tão somente, a envidar êxito na procedência de eventuais perdas e danos de sua administração empresarial. Em melhor análise, em momento nenhum, este órgão de defesa e proteção econômica vislumbrou ater-se a solução de questões exclusivas de direito privado (indenização). Na verdade, o interesse do Estado está para elo, preservação, monitoração e prevenção da adequada e perfeita ordem econômica. Outras ilações que porventura ocorressem não importavam nas competências desta Secretaria de Direito Econômico. Ao caso concreto, patente restou provado a via dupla de entendimento que o denunciante optou, como forma jurídica a ingressar com reclamações

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de igual jaez. O agente econômico denunciante, na sua exordial, pretendeu desfazer de seu negócio, como forma cristalina e patente o seu interesse primeiro." 9. A Nota Técnica foi acolhida pela Sra. Secretária de Direito Econômico (fls. 140), tendo havido o recurso de ofício para o CADE, na forma do art. 31 da Lei nº 8.884/94. 10. A Procuradoria do CADE posicionou-se favoravelmente ao arquivamento da Averiguação Preliminar, conforme os termos do Parecer nº 19/2000 (fls. 296/316), ressaltando que: "52- Diante da análise dos fatos, entendo que a denúncia de preços predatórios não subsiste, eis que não é possível identificar nos fatos narrados elementos de uma prática anticoncorrencial. 53- Por outro lado, pode-se identificar uma mudança na política comercial da LIQUID CARBONIC, operada desde sua aquisição pela WHITE MARTINS, passando a atuar também na prestação de serviço de distribuição de gás carbônico. É certo que nem o controle de condutas nem de estruturas tem o condão de influir na política comercial dos agentes econômicos. Assim, as decisões de investimento que se referem ao ingresso de um novo segmento, aumento de capacidade produtiva, dentre outras, não são objeto de análise desta Autarquia. E tudo isto, frise-se, em respeito à liberdade de iniciativa. Desta forma, não há que se questionar a decisão econômica, ou melhor, a nova opção comercial da WHITE MARTINS de distribuir o gás carbônico, além de produzi-lo." 11. O CADE decidiu que não havia sido configurada a prática de preços predatórios na conduta da Representada, mantendo a decisão de arquivamento por este motivo (fls. 318/334), determinando, porém, o retorno dos autos à SDE para analisar a existência da infração à ordem econômica descrita no inciso V do art. 21 do art. 8.884/94 ("criação de dificuldades à constituição e ao funcionamento de empresa concorrente ou fornecedor"): "Averiguação Preliminar. Empresas atuantes na área de produção e distribuição de gases medicinais. Denúncia de práticas de preços predatórios. Não configuração de conduta de preço predatório. Verificação de conduta prejudicial à concorrência com fulcro no art. 21 inciso V da Lei 8.884/94. Criação de dificuldades à constituição e

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ao funcionamento de empresa concorrente ou fornecedor. Determinação de envio da presente averiguação à SDE para que seja instaurado processo administrativo com base na denúncia do art. 21 inciso V e 20 incisos I, II e IV." I. a) Dos Fatos Novos a Serem Averiguados. 12. De acordo com a decisão do CADE (fls. 332/333) há a necessidade de ser apurada conduta não denunciada a qual pode se "caracterizar no presente processo, é a manobra de má fé praticada pela White Martins contra a Oxigases ao exigir, com o pretexto de incrementar a políticas de vendas, informações mercadológicas de produtos e clientes para que de posse destas informações pudesse oferecer diretamente aos clientes da Oxigases o produto a preço reduzido retirando-a do mercado", concluindo o Sr. Conselheiro-Relator do CADE no sentido de que se trata "de outra prática anticoncorrencial, qual seja, a criação de dificuldade, funcionamento e desenvolvimento de empresa adquirente de bens, e cessação de atividade de empresa". 13. Esta CGAI/DPDE, por intermédio da Nota Técnica de fls. 343/347, manifestou-se pela necessidade de promoção de averiguação preliminar, uma vez que os indícios existentes nos autos não eram suficientes à instauração de processo administrativo, por se tratar de fatos novos, que não foram até então investigados, sugerindo a notificação da Representada para que se manifestasse acerca dos fatos novos que lhe são imputados: "Destarte, entende-se que surgiram fatos novos que não foram investigados por esta SDE na presente averiguação preliminar, sendo necessária, neste momento, uma investigação preliminar, já que os indícios de infração à ordem econômica ora apresentados não são suficientes para instauração imediata de processo administrativo, nos termos da Lei nº 8.884/94. Conclui-se que os fatos citados pelo CADE foram identificados na mesma representação, e, embora não constituam objeto do recurso ao CADE, ensejam a continuidade da averiguação preliminar em tela. Assim, sugere-se a notificação da Representada para que apresente esclarecimentos quando aos fatos acima citados." 14. O Sr. Secretário de Direito Econômico aprovou a Nota Técnica de fls. 343/347, determinando a continuidade da presente averiguação preliminar, a fim de investigar possível conduta tipificada no art. 20, I, II e IV, c/c art. 21, V, da Lei nº 8.884/94 (despacho de fls. 348).

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15. Instada a se manifestar, a Representada prestou esclarecimentos de fls. 353/356, alegando, em síntese, que:

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(i) eventual criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou desenvolvimento da Representante não poderia ser enquadrada como "fato novo", uma vez que os documentos que baseiam a denuncia já se constavam dos autos; (ii) após a aquisição do controle acionário da LIQUID CARBONIC pela Representada, a Representante tornou-se revendedora da própria WHITE MARTINS; (iii) a solicitação constante nos documentos de fls. 111 e 112 era fruto de uma prática corriqueira por parte da LIQUID CARBONIC para efeito de planejamento de suas estratégias de venda, de modo a assegurar o abastecimento futuro de seus clientes; (iv) a Representada jamais solicitou qualquer informação de natureza mercadológica à Representante, quem o fez foi a LIQUID CARBONIC, em período anterior à assunção do controle acionário da mesma pela WHITE MARTINS; (v) os documentos de fls. 77/78 demonstram apenas a tentativa de negociação por parte da Representada com o Grupo Chebabe; (vi) a Representada, antes de adquirir o controle acionário da LIQUID CARBONIC, não tinha por política comercial a venda por intermédio de representantes (fornecia diretamente a seus clientes); (vii) o princípio constitucional da livre iniciativa autoriza a Representada a efetuar vendas a qualquer empresa pelo preço de mercado, não havendo motivos para "reservar" clientes para determinados fornecedores, pois tal conduta obrigaria os seus clientes a pagarem mais caro pelo produto, em vista dos custos acrescidos com a intermediação; (viii) as informações mercadológicas constantes nos arquivos da LIQUID CARBONIC são facilmente obteníveis no mercado de gases, o que demonstraria que a Representada não necessitaria fazer uso das mesmas para saber se um determinado consumidor era cliente da Representante.

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II. ANÁLISE. 16. A imputação dirigida à Representada diz respeito à conduta descrita no inciso V do art. 21 da Lei nº 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, II e IV da Lei nº 8.884/94: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; .................................................................................. IV - exercer de forma abusiva posição dominante." "Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; .................................................................................. V - criar dificuldades funcionamento ou ao empresa concorrente adquirente ou financiador (g.n.) à constituição, ao desenvolvimento de ou de fornecedor, de bens ou serviços;"

17. Assim, há que ser analisada a existência de abuso de poder econômico que vise à dominação do mercado e eliminação da concorrência, nos termos do § 4º do art. 173 da Constituição Federal. II.1. Criação de Dificuldades Funcionamento ou ao Desenvolvimento de Concorrente. 18. Imputa-se à Representada a prática de atos tendentes à criar dificuldades ao funcionamento da Representante, na qualidade de empresa concorrente no mercado relevante de gás carbônico regional (norte fluminense e região dos lagos, Estado do Rio de Janeiro), mediante a utilização de suposta manobra de má fé ao exigir da concorrente informações mercadológicas de produtos e clientes e utilizar estas informações contra a própria firma concorrente oferecendo preços mais baixos, com o intuito de retirá-la do mercado.

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19. Para tanto, foi levada em consideração a documentação acostada aos autos, mais precisamente os documentos de fls. 76/78 e 109/112. 20. Porém, analisando a documentação em questão, é possível verificar que as solicitações de tais informações mercadológicas não foram realizadas pela WHITE MARTINS, mas sim por outra empresa (LIQUID CARBONIC), a qual veio a ser incorporada pela Representada. 21. Deste modo, a conduta anticoncorrencial imputada ­ exigência por parte da Representada de informações mercadológicas, por meio de manobra de má fé, da Representante para ser utilizada contra a mesma ­ esbarra na dificuldade em responsabilizar diretamente 3 a Representada por atos de terceiro estranho ao processo, posto que a responsabilidade objetiva não dispensa a comprovação de nexo de causalidade entre uma conduta do acusado e o resultado (objetivamente considerado), independentemente de análise do elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa). 22. Não obstante isso, passa-se à análise da documentação acostada aos autos, a fim de verificar a existência de indícios suficientes à caracterização da conduta analisada como sendo prática de infração à ordem econômica. 23. A suposta conduta de exigir informações mercadológicas praticada pela LIQUID CARBONIC encontra substrato probatório satisfatório. Isto porque, analisando o fax de fls. 112 verifica-se que a LIQUID CARBONIC solicitou da OXIGASES "o envio da venda de CO² no mês de julho, por cliente, totalizando a venda mensal", sob o argumento da necessidade de implantação de uma estratégia de vendas por aplicação, visando ao incremento das vendas. 24. O documento de fls. 109, embora não esteja acompanhado do comprovante de seu efetivo envio ao destinatário, constitui forte indício de que a OXIGASES de fato informou à empresa LIQUID CARBONIC o nome de seus clientes e o volume de comercialização de CO², até mesmo porque este fato é confirmado pela própria Representada no expediente de fls. 353/356. 25. Além disso, em 31 de janeiro de 1996, conforme documentação existente nos autos 4 , a LIQUID CARBONIC voltou a solicitar da OXIGASES as seguintes informações: (i) lista de clientes consumidores de CO² atendidos pela Representante, (ii) consumo médio mensal por cliente, (iii) aplicação do produto (solda, fundição, extinção, água mineral) e (iv) necessidades prioritárias para atendimento (visita técnica, treinamento).

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A responsabilização da Representada por ato de terceiro dependerá de posterior análise de aspectos ligados ao direito empresarial, a fim de se verificar a responsabilidade da mesma por atos da Liquid Carbonic, caso reste configurada a prática de infração è ordem econômica.

Fls. 110/111.

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26. De acordo com os termos da Representação, a OXIGASES é revendedora de oxigênio, acetileno, gelo seco (CO² sólido) e gás carbônico, atuando na regiões norte fluminense e dos lagos, ambas no Estado do Rio de Janeiro, conforme fls. 04. 27. Os documentos de fls. 80/84 e 96/92 buscam demonstrar que a Representante teve que reduzir o preço de venda dos seus produtos junto aos seus clientes, em virtude da concorrência direta da Representada, o que teria resultado em perdas na comercialização de oxigênio. Sendo que os documento de fls. 133/134 têm a mesma natureza, mas dizem respeito à comercialização de gelo seco. 28. Além da prova de comercialização de gás carbônico e gelo seco no mercado relevante considerado pelo CADE (norte fluminense e região dos lagos/RJ) 5 , há nos autos prova de que a Representada também comercializou diretamente outros produtos para clientes da Representante: · · · · · · · O documento de fls. 09 refere-se à venda de oxigênio liquido o HSE (Hospital dos Servidores do Estado); O documento de fls. 10 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para Célio Salvador Ribeiro Pereira; O documento de fls. 11 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para (H)umberto da Silva Caetano; O documento de fls. 12 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para D. Pessanha Eletromecânica Ltda; O documento de fls. 13 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para o Posto Nova Era Ltda; O documento de fls. 14 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para Heldon Tavares de Azevedo; O documento de fls. 15 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para A. Manhães Cabral Serviços de Solda Ltda.; Os documentos de fls. 16/17 tratam da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para Benedito Gomes da Silva; O documento de fls. 18 trata da venda de nitrogênio para Extincampos Com. e Dist. De Equipamentos para Incêndio Ltda.; O documento de fls. 74 trata da venda de oxigênio líquido para Usina Santa Cruz S.A.; O documento de fls. 75 trata da venda de oxigênio-gás e de acetileno-gás para Dical Diesel campos Ltda.;

·

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Fls. 267.

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29. Portanto, estes documentos servem à comprovação de que a Representada não só fez concorrência direta à Representante no mercado relevante considerado (gás carbônico e gelo seco ­ região norte fluminense e dos lagos), como efetuou a venda de outros produtos para clientes da OXIGASES (oxigênio, acetileno, nitrogênio e mistura stargold). 30. O documento de fls. 267 trata da venda de gelo seco para cliente da Representante - Edson Santiago ­ em mercado relevante distinto (Estado do Espírito Santo) e não no mercado relevante considerado pelo CADE (região norte fluminense e região dos lagos/RJ). 31. Mister ser faz considerar se o fato de (i) obter de maneira desleal informações mercadológicas de concorrente; e (ii) se a utilização de tais informações para oferecer preços e condições de comercialização mais vantajosas para os clientes da Representante implica em infração à ordem econômica ou se enquadra na categoria de eventual ato de concorrência desleal. Este é o objeto da seção abaixo. II.2. Concorrência Desleal e Infração à Ordem Econômica. 32. Embora no uso coloquial da linguagem as duas expressões sejam tomadas por sinônimas, cumpre ressaltar que as mesmas se constituem em práticas concorrenciais ilícitas de natureza distinta. 33. Conforme ressaltado pela doutrina 6 , a concorrência pode ser analisada sob dois aspectos distintos, um que envolve a ótica institucional e outro que trata da ótica individual. Sob o aspecto institucional estudam-se as práticas violadoras dos princípios constitucionais-econômicos da livre iniciativa e da livre concorrência, ou seja que afetam as estruturas de mercado. Enquanto que, sob o aspecto individual, cuidam-se das questões envolvendo a atividade empresarial concreta de empresários concorrentes entre si. 34. Do ponto de vista normativo, no Brasil, a proteção institucional da concorrência é objeto de regulamentação por intermédio da Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94, enquanto que a proteção individual é objeto do dever geral de indenização (Código Civil, art. 186 c/c art. 927 e seguintes) e de normas como a Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96). 35. Portanto, a análise da conduta tem que partir da verificação dos efeitos da conduta, se estes serão sentidos pela estrutura do mercado ou serão sentidos apenas por agente(s) econômico(s) em específico(s), sem ter condições de alterar as estruturas de livre concorrência, para efeito de delimitação da área de atuação da legislação antitruste.

PEREIRA. Marco Antonio Marcondes. Concorrência Desleal por meio da publicidade. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 8.

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36. Aqui, convém transcrever as palavras de Fábio Ulhôa Coelho 7 : "A interpretação do art. 21 não pode ser feita de maneira isolada. As condutas descritas nos vinte e quatro incisos do dispositivo não configuram, por si só, infração contra a ordem econômica. Para a caracterização do ilícito administrativo, é necessário que a conduta descrita tenha ou possa ter alguns dos efeitos precisamente delineados pela norma constitucional programadora da legislação antitruste (art. 173, § 4º) e reproduzidos no artigo anterior (art. 20, I, II e III). Ou seja, haverá infração contra a ordem econômica apenas se a conduta descrita no art. 21 implicar de fato ou puder implicar em tese a eliminação da concorrência, o domínio do mercado ou o aumento arbitrário de lucros. Se a conduta em foco não produzir, mesmo potencialmente, qualquer um dos efeitos lesivos às estruturas do livre mercado não desejados pelo constituinte, ainda que represente o exercício do poder econômico, não existirá ilegalidade."(g.n.) 37. O ato sob investigação neste processo, consistente na alegação de indevida utilização de informações mercadológicas do concorrente obtidas mediante alegada manobra de má fé, pode ser considerado como ato de concorrência desleal (prejudica o concorrente), mas não pode, em princípio, configurar infração à ordem econômica (prejudica a concorrência). 38. Esta distinção é corrente na jurisprudência do CADE, a qual reconhece que o objeto da legislação antitruste é a "defesa da concorrência e não dos concorrentes": "Há de se ressaltar aqui importante princípio que rege as condutas do CADE: A Lei visa à defesa da concorrência, e não dos concorrentes. Portanto, o erro fato de vários estabelecimento estarem fechando, por si só, não indicam uma conduta desleal. No caso, vale repetir, os dados não só indicam a presença da mesma, como mostram o contrário: conquista de mercado proveniente de uma maior eficiência do agente econômico e, por conseguinte, não caracterizadora de ilícito relativo a dominação de mercado." 8

7 COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: Comentários à Lei nº 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 64-65. 8 CADE, PA 08000.004490/97-11, Conselheira-Relatora: Lucia Helena Salgado e Silva, unânime, 04.08.1999.

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39. O objeto do Direito Concorrencial é a proteção e a manutenção da livre concorrência e da livre iniciativa por meio da repressão ao abuso de posição dominante e outras condutas que atentam contra as estruturas de mercado e, conseqüentemente, configuram infrações à ordem econômica. Sendo certo, inclusive, que os interesses jurídicos tutelados pelo Direito Antitruste brasileiro são difusos. 40. Uma prática concorrencial desleal que produza lesões apenas no concorrente prejudicado (interesse individual, de natureza privada), sem comprometer as estruturas da livre concorrência não se configura em infração à ordem econômica, para tanto, é necessário, que esta conduta atinja os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência (constituindo-se em interesse difuso, de natureza pública). 41. Por outro lado, a proteção exercida pela Lei de Propriedade Industrial é aquela do âmbito mercantil, da atividade empresarial, sob o prisma individual. É a proteção contra a concorrência desleal. Neste caso prevalece o interesse particular do agente econômico individualmente considerado, tratando-se da lisura do comportamento deste perante os outros atores da economia. 42. Deste modo, em se tratando de conduta que se prejudique concorrente em específico, a proteção legal conferida é a aquele que salvaguarda os agentes econômicos de concorrência desleal, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.279/96: "Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: .................................................................................. V - repressão à concorrência desleal." 43. De acordo com Fábio Ulhôa Coelho 9 , um ato considerado desonesto, imoral ou condenado pelas práticas usuais dos empresários pode configurar em ato de concorrência desleal, não se constituindo em infração à ordem econômica por não por em risco a organização econômica como um todo ou atentar contra a livre concorrência. 44. A eventual utilização destas informações pela Representada para fazer concorrência diretamente a uma empresa concorrente pode ter causado prejuízo ao concorrente, mas não há prova de que trouxe, ou poderia trazer, prejuízos ao mercado e à livre concorrência, considerados em si mesmos. 45. Há, em tese, subsunção do caso concreto aos incisos III, XI e XII do art. 195, da Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), que estabelecem que:

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. I, p. 241.

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"Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: .................................................................................. III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude;" (g.n.) 46. Neste sentido, a alegada conduta de obtenção de segredos de empresa, supostamente promovida pela ora Representada, configuraria, em tese, em ilícitos de concorrência desleal, tipificados no art. 195, incisos III, XI e XII, da Lei 9.279/96. 47. Conforme é possível observar, não se trata de conduta abarcada pelo âmbito de aplicabilidade da Lei nº 8.884/94 e sim de uma lide privada cabendo, à Representante, para reclamar seus direitos, recorrer ao foro competente, qual seja o Poder Judiciário, como aliás, já foi feito, conforme sentença constante às fls. 237/239 dos autos 10 . 48. Apenas para que não pairem dúvidas acerca da diferenciação entre as infrações à ordem econômica e os ilícitos de concorrência desleal, importante destacar recente julgado do Tribunal de Alçada de Minas Gerais: "Direito econômico. Concorrência desleal. Inaplicabilidade da Lei 8.884/94, que regula a prevenção e a repressão às infrações contrárias à ordem econômica. A Lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a Ordem Econômica, não se aplica à espécie, pois não se cuida aqui de uma situação que envolva infrações contra a Ordem Econômica [...] O caso em tela está ligado ao campo da concorrência desleal, cujo bem imediatamente

10 Referente à Ação Ordinária nº 97.001.010316-5, promovida por Oxigases Ltda. contra a Liquid Carbonic Indústrias S.A perante o Juízo de Direito da Sexta Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, confirmada pelo Acórdão de fls. 242/250, proferida pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na apreciação da Apelação Cível nº 4.495/97, interposta pela Oxigases Ltda.

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tutelado, na lição de Paula A. Forgioni, `é a proteção do concorrente, do interesse egoístico do agente econômico individualmente considerado, e não a tutela do interesse coletivo ou geral da concorrência, como ocorre na Lei 8.884/94.' Destarte, se não houver infração à Ordem Econômica não há violação à Lei 8.884/94. Ressalto que não constitui abuso do poder econômico, mas, antes, condutas indenizáveis pela via civil e eventualmente reprimíveis através da competente ação penal privada, os atos de concorrência desleal que não caracterizam manobras de domínio de mercado pela eliminação da concorrência, pelo abuso de posição dominante, e pelo aumento arbitrário de lucros. Responsabilidade civil. Acusação de concorrência desleal. Uso indevido e fraudulento de marca. [...]" 11 (g.n.) 49. Com efeito, no âmbito das competências atribuídas a esta Secretaria pela Lei 8.884/94 e pela Portaria MJ n° 04/06, não se encontra a de dirimir práticas decorrentes de relações de natureza meramente privada, contratual, comercial ou ilícitos de concorrência desleal. 50. Se houve utilização indevida de dados sigilosos da Representante pela Representada e esta conduta causou lesão ou ameaça de lesão a direito, a mesma deverá compor esta lide privada diretamente com a Representada ou levar a questão para a apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º), uma vez que o art. 12 da Portaria MJ nº 04/06, não admite a abertura de processos para a composição de lides de caráter privado: " Art. 12. Não será admitida a instauração de qualquer das espécies de processos administrativos previstos nesta Portaria para apurar fatos que constituam lide privada, sem interesse para a coletividade." (g.n.) 51. A questão existente nestes autos cinge-se ao fato de que a Representante era revendedora de produtos de empresa adquirida pela Representada, que, após a aquisição, passou a fazer concorrência direta contra a mesma, causando-lhe prejuízos financeiros. 52. Assim, não estando presentes os pressupostos caracterizadores da conduta como infração à ordem econômica, podendo o mesmo ser enquadrado apenas como ato de concorrência desleal, impõe-se o

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TAMG ­ AP 0342408-2 ­ Juiz de Fora ­ 4º C.Cível ­ Relatora Juíza Maria Elza ­ Julgado em 17.10.2001. Jurisprudência retirada do livro "Regime Jurídico da Concorrência" de Simone Letícia de Sousa Caixeta, Ed. Juruá, pg. 175/176.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO

arquivamento da presente Averiguação Preliminar, com recurso de ofício para o CADE (Lei 8.884/94, art. 14, inciso VII). 53. Considerando que a ação penal para os crimes de concorrência desleal são, em regra, de natureza privada (art. 199, Lei nº 9.279/86), descabe ser oficiado ao Ministério Público, uma vez que a iniciativa é exclusiva do ofendido, no caso a Representante. 54. Por fim, recomenda-se seja juntada cópia desta Nota Técnica nos autos os procedimento administrativos de nº 08001.004491/99-46 e 08012.005292/99-62, para subsidiar a análise do cabimento daqueles procedimentos administrativos citados no âmbito desta SDE, nos termos do art. 3º da Portaria MJ 04/06. III. CONCLUSÃO 55. Por todo o exposto, em face da insubsistência dos indícios existentes nos autos, sugere-se, com fulcro no art. 14, inc. IV, da Lei 8.884/94 c/c o art. 3° da Portaria MJ 04/06, da presente Averiguação Preliminar e o encaminhamento de recurso de ofício ao egrégio CADE. 56. Sugere-se, ainda, juntada cópia desta Nota Técnica dos autos dos Procedimento Administrativos nº 08001.004491/99-46 e 08012.005292/99-62. À consideração do Senhor Coordenador-Geral. Brasília, de de 2006. GABRIEL SANTANA MÔNACO Gestor Governamental De acordo. À consideração da Sra. Diretora. Brasília, de de 2006. ERIC HADMANN JASPER Coordenador-Geral da CGAI De acordo. À consideração do Sr. Secretário. Brasília, de de 2006.

MARIANA TAVARES DE ARAUJO Diretora do DPDE

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