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Hamburg, 22.05.2006 VB II/PET/EM

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Hohe Anforderungen an Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

Liebe Kolleginnen und Kollegen, in vielen Aufsichtsräten sitzen Mitglieder mit Doppelfunktion. Neben ihrer Aufsichtsratstätigkeit sind sie für das Unternehmen als Berater tätig. Diese Beratungstätigkeit wird in der Regel recht lukrativ vergütet. Nach § 114 Abs. 1 AktG bedarf ein Beratungsvertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied der Genehmigung des Aufsichtsratsgremiums. Das ist nichts Neues. Neu veröffentlicht wurde eine Entscheidung des OLG Frankfurt/M. vom 21.09.2005, die für einigen Wirbel in Wirtschaftskreisen gesorgt hat, weil sie die Anforderungen an den Abschluss eines Beratungsvertrages mit Aufsichtsratsmitgliedern angehoben hat. Damit ist der Aufsichtsrat gefordert, Beraterverträge eventuell mehr Aufmerksamkeit zu schenken als in der Vergangenheit. Schon immer galt, dass der Aufsichtsrat einen Beratungsvertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied nur genehmigen kann, wenn er die zu erbringenden Leistungen konkret beschreibt. Ein Beratervertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied nur über solche Leistungen abgeschlossen werden kann, die außerhalb der Aufsichtsratspflichten liegen. Um diese Abgrenzung zu gewährleisten, verlangt das OLG Frankfurt/M., dass der Beratungsvertrag die vertraglichen Leistungen des Aufsichtsratsmitglieds so konkret beschreibt, dass sie von den organschaftlichen Pflichten als Aufsichtsratsmitglieds deutlich unterschieden werden können. Schließlich bedarf der Beratervertrag eines Aufsichtsratsmitglieds deshalb nach §114 Abs. 1 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrates, damit eine sachgemäße und von Einflüssen des Vorstandes unabhängige Überwachungstätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds gewährleistet ist. Nach Ansicht des Gerichtes müsse der Beratervertrag erkennen lassen, in welcher Höhe auf seiner Grundlage ein Honoraraufwand entsteht. Ein Beratervertrag, der lediglich eine Rahmenvereinbarung über Stundensätze vorsieht, erfüllt diese Voraussetzungen nicht und ist unzulässig. Deshalb muss der Vertrag die Aufgabe des Beraters konkret benennen. Allgemeine Beschreibungen oder eine allgemein gehaltene Aufzählung von Beratungsbereichen wie zB. ,,Finanzierungsmodelle", ,,Unterstützung bei Unternehmenskäufen", oder etwa ,,sonstige Kapitalmaßnahmen" reicht dazu nicht. Neben der konkreten Beschreibung des Beratungsauftrags ist darauf zu achten, dass nicht etwa Beratungshonorare für die ohnehin geschuldete Überwachungstätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds zugesagt werden. Überschneidungen können sich schnell ergeben. Die Beratung zu Fragen, die

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den originären Überwachungsbefugnissen des Aufsichtsrates unterliegen, zählen ausnahmslos zu den Organpflichten als Aufsichtsratsmitglied wie zB. die allgemeine Unternehmenspolitik und die Gesamtstrategie. Ein Beratungsvertrag zu diesen Themenfeldern wäre nicht zulässig. Daraus ergibt sich für die Praxis, dass der Aufsichtsrat genau prüfen muss, ob der Abschluss eines Beratervertrages überhaupt notwendig ist. Vor Vertragsvergabe benötigen die Aufsichtsratsmitglieder Informationen zum Gegenstand der Beratungsleistung und zum Honorar, um beurteilen zu können, ob die Beratungsleistung außerhalb der Organpflichten des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob mit der Höhe der Vergütung auf das betreffende Aufsichtsratsmitglied Einfluss genommen werden kann. Erst wenn die Aufsichtsratsmitglieder ausreichende Information erhalten haben, können sie wirksam einen Zustimmungsbeschluss fassen. In diesem Zusammenhang ist darauf zu achten, dass die Zustimmung des Aufsichtsrates nicht nur die nach Beginn des Aufsichtsratsmandats eingegangen Beratungsverhältnisse benötigt wird, sondern auch für vorher abgeschlossene Verträge, die noch während des Mandats fortdauern. Die Zustimmungserforderlichkeit durch den Aufsichtsrat kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Beratungsverträge nicht direkt mit dem Aufsichtsratsmitglied, sondern mit dessen Beratungsfirma abgeschlossen werden. Das OLG Frankfurt/M. hat den Zustimmungsvorbehalt auf alle Verträge mit Gesellschaften, an denen ein Aufsichtsratsmitglied nicht nur marginal beteiligt ist, erweitert. Daher ist bei Beratungsaufträge mit Beratungsfirmen nachzufragen, ob Aufsichtsratsmitglieder an ihnen beteiligt sind. Bei Neukonstituierung des Aufsichtsrates bietet sich eine gute Gelegenheit nach zu haken, ob für die bestehenden Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern die erforderlichen Zustimmungsbeschlüsse vorliegen. Liegt nämlich keine wirksame Zustimmung des Aufsichtsrats vor, hat das Aufsichtsratsmitglied mit Beratervertrag keinen Anspruch auf eine Honorarzahlung. Für ohne Zustimmung des Aufsichtsrates ausgezahlte Honorare haftet der Vorstand (§ 90 Abs. 3 Nr. 7 AktG). Soll ein neuer Beratungsvertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen werden, hat das betreffende Aufsichtsratsmitglied bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrates kein Stimmrecht. Damit sind Beratungsverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied in Unternehmen mit nur dreiköpfigen Aufsichtsrat von vornherein ausgeschlossen; denn nach zwingendem Recht müssen stets mindestens 3 Personen an einer Abstimmung teilnehmen (§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG). Da sowohl der Aufsichtsrat per Mehrheitsbeschluss als auch jedes Aufsichtsratsmitglied jederzeit zu bestimmten Themen einen Bericht anfordern können (§ 90 Abs. 3 AktG), ist der Vorstand auch bezüglich der abgeschlossen Beratungsverträge informationspflichtig.

Fundstelle der Entscheidung OLG Frankfurt/M., Urteil vom 21.09.2005 ­ Az: 1 U 14/05, AG 2005, 925; Der Aufsichtsrat Heft 1/2006, Seite 10. Mit freundlichen Grüßen

Gunold Fischer

gez. Gabriele Peter

Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, VB II, Referat Mitbestimmung, Haubachstr. 76, 22765 Hamburg, [email protected]

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