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LEY DE JUSTICIA Y PAZ:

ACERCA DE LA NOCIÓN DE VÍCTIMA

Daniel Moreno

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

Ley de Justicia y Paz: acerca de la noción de víctima.

Por: Daniel Moreno1 "Pensar que después de esta guerra la vida podrá continuar ,,normalmente [...]es idiota." Th. Adorno. Minima Moralia. "Cuando 'Caracortada' habla, la gente de los Montes de María todavía llora." - Víctima en una audiencia de versión libre.

Introducción: Problemas de aplicación de la ley de Justicia y Paz, ¿el desmonte del proyecto paramilitar en Colombia? El año 2005 fue un año en que en materia legislativa se agitaron muchas banderas y esperanzas que apuntaban a la culminación del conflicto armado, o por lo menos un año en el que se pretendió dar cuenta de un momento muy particular de la historia del conflicto armado interno en Colombia. Los grupos paramilitares y el gobierno nacional dieron fin a lo que ellos mismo denominaron ,,proceso de paz mediante la promulgación de la ley 975 de 2005 ­ley de Justicia y Paz. Esta ley fue presentada al país, como un primer paso en el desarrollo de una política de justicia transicional que daría punto final a la intensa guerra que se vive en el territorio colombiano. No obstante el proceso ha presentado diversos problemas en la práctica, según especialistas hasta el año 2010, "de los 31.671 paramilitares ,,desmovilizados que reporta el Gobierno nacional, tan sólo 3.635 están postulados a la ley, pues a ella acceden aquellos paramilitares que, al momento de desmovilizarse, tengan procesos judiciales abiertos en su contra por graves violaciones a los derechos humanos, o que posteriormente decidan acogerse al mismo. Los demás, es decir, los 28.036 restantes, accedieron a una amnistía de facto otorgada por la ley 782 de 2002 y el decreto 128 de 2003.De los 3.635 postulados a la ley de ,,justicia y paz, apenas 621 han ratificado su voluntad de acogerse a ella2. Esto significa que el 82% de los paramilitares postulados a la ley no ha siquiera iniciado el proceso en la ley de "justicia y paz" y lo más probable es que nunca lo haga"3. Las cifras que se ofrecen parecen mostrar que la aplicación de la ley está lejos de ser lo que el gobierno en su momento señalaba. La ley está muy lejos de ser un

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Investigador del Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes. El presente texto ha sido fruto de la labor de investigación del autor y de los comentarios y discusiones realizadas en las reuniones de trabajo conjunto del Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes, dirigido por Antonio Barreto. 2 Estas cifras merecen ser contrastadas con las que presenta el Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, según las cuales entre todos los desmovilizados que se han acogido a la ley de justicia y paz, miembros de las AUC, guerrilleros, miembros de grupos de autodefensa que no hacían parte de las AUC, etc. se cuentan 4046 postulados. Esto no cambia ostensiblemente el panorama de aplicación de la Ley, sin embargo muestra también la falta de claridad que hay en el proceso de justicia y paz. Además, otras instituciones e investigaciones alegan otro tipo de cifras, haciendo cada vez más difícil decidir optar por una u otra. En este caso opto por la más dramática de todas las que han sido consultadas, pero es necesario reconocer que incluso periodistas como Salud Hernández hablan de que sí ha habido un desmonte total del paramilitarismo, y que la mayoría de los miembros están vinculados a los procedimientos de justicia y paz. 3 Comisión Colombiana de Juristas. Colombia: la metáfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares. Opciones gráficas: Bogotá, 2010. Pág. 121.

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proyecto de justicia transicional, pues no se ha conseguido, según estas cifras, vincular en el proceso a la mayoría de personas que están vinculadas al conflicto armado del que se pretende salir. Además, estas cifras evidencian un límite de aplicaciónde los derechos a la verdad, justicia y reparación de la víctimas, pues la ley, aunque busca garantizar estos derechos dentro del proceso de justicia y paz,en su aplicación se ha visto limitada. Como ha señalado Rodrigo Uprimmy los procesos de paz o de justicia transicional deben en principio intentar "llevar a cabo una transformación radical del orden social y político de un país, o bien para reemplazar un estado de guerra civil por un orden social pacífico, o bien para pasar de una dictadura a un orden político democrático" 4. No obstante, las cifras que arroja la Fiscalía, y las ONG acerca del funcionamiento de la ley no dejan de ser desconcertantes, y ponen en tela de juicio incluso el proceso de paz adelantado entre el gobierno y las Autodefensas desde 2003 a 2005. Muchos analistas del fenómeno del paramilitarismo en nuestro país han señalado que el pacto de Santa Fe de Ralito fue el momento de consolidación del proyecto político de las AUC. Este proyecto en muchas zonas el país, en especial en el departamento de Antioquia consistía en "reducir o eliminar los posibles competidores, agrupar a la población en varios municipios a favor del candidato escogido, agrupar a los escogidos en unos partidos de confianza, convencer o amedrentar a la población para que depositara su voto por el escogido"5. Así, este proyecto criminal denominado paramilitarismo hacia 2002 había consolidado cuatro ,,victorias, una de ellas asegurar que partidos y políticos afines a su causa consolidaran un amplio poder político de representación que permitiera facilitar y proteger la trayectoria que había recorrido a sangre y fuego en la década anterior, arrebatándole territorios y posiciones estratégicas a sus enemigos, FARC-EP y ELN, y la realización de una ,,contrareforma agraria que permitió la expansión cocalera y el lavado de dinero producto del narcotráfico6. Ahora bien, además de lo anterior la ley de Justicia y Paz ha encontrado también límites debido a que los grupos paramilitares no han dejado de realizar operaciones militares. Sin embargo, en la ley y sus decretos reglamentarios, los grupos que se desmovilizaron fueron presentados como la definitiva desarticulación de los paramilitares7. Sin embargo, las noticias no dejan de mostrar que estos grupos, si bien

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Uprimmy, Rodrigo; Saffon, Maria Paula. "Justicia transicional sin transición" [recuperado de Internet el 30 de enero de 2010 de: http://www.revistafuturos.info/download/down_15/justiciaTransicional.pdf] 5 López, Claudia. La ruta de expansión paramilitar y la transformación política en Antioquia 1999-207. En: "Parapolítica: La ruta de la expansión paramilitar y los acuerdos políticos" Corporación Nuevo Arcoiris, Intermedio: Bogotá, 2007. pg. 180 6 Íbid. pág. 180. 7 En una gira por los países de América Central, Álvaro Uribe, entonces presidente señalaba lo siguiente acerca del proceso de paz con los grupos de Autodefensa "En el año 2002, el Gobierno actual dio inicio a una negociación con el grupo paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia. Según el Gobierno, esta negociación traería como consecuencia la desmovilización de los grupos paramilitares y, con ello, el fin de paramilitarismo. En este sentido, el Gobierno pactó con este grupo un cese de hostilidades que debía haber comenzado a operar en diciembre de 2002, luego de lo cual se daría inicio a la celebración de unas ceremonias de desmovilización colectiva de los diferentes grupos que componían las Auc" ",,Ganaremos batalla contra el narcoterrorismo: Uribe", diario La Prensa, 16 de marzo de 2009, Consultado en: http://www.laprensa.com.ni/archivo/2009/marzo/16/noticias/ultimahora/317318.shtml; Acuerdo de Santa Fe de Ralito, suscrito el 15 de julio de 2003, por el Gobierno Nacional, miembros del grupo paramilitar AUC, miembros de la Comisión Exploratoria de Paz y, como testigos, miembros de la Iglesia Católica. Ver en: www.mediosparalapaz.org

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con menor capacidad militar y organizativa aún realizan acciones militares8 ­algunos grupos incluso han conservado su nombre9-, aún reclutan niños para vincularlos a sus filas10, y aún ejercen violencia en sus zonas de influencia desplazando a la población11. Pareciera entonces que no ha habido cese de hostilidades por parte de los grupos paramilitares y por tanto el fenómeno paramilitar está lejos de ser controlado12, sin embargo hay que señalar también que la ley de justicia y paz da un giro importante en la organización de estas agrupaciones, pues ya no cuentan con la misma capacidad organizacional en la realización de sus acciones. Ahora, con lo que se ha recorrido en materia de desmovilización de los grupos armados en Colombia, será menester señalar que de lo que se trata no es de la realización de ceremonias de entregas de armas, sino de una efectiva acción del Estado tendiente a recuperar el control territorial y político que éstos detentan hoy en el país. Las violaciones al derecho a la vida demuestran que lamentablemente los grupos paramilitares continúan existiendo y que siguen cometiendo violaciones a los derechos humanos bajo los mismos patrones y agrediendo a los mismos sectores o grupos de la sociedad que han venido atacando desde sus orígenes. La obligación en cabeza del Estado de desmantelar los grupos paramilitares tiene origen en la Constitución, y también en la jurisprudencia de organismos internacionales que han señalado la responsabilidad del Estado en la gestación y promoción de los grupos paramilitares en Colombia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado esta responsabilidad del Estado colombiano en cuatro ocasiones, en el caso de los 19 comerciantes13, de la masacre de Mapiripán14, de la masacre de la Granja y el

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"Se ha registrado que, entre la fecha de inicio del cese de hostilidades por parte de los grupos paramilitares el 1° de diciembre de 2002 y el 30 de junio de 2008, por lo menos 4.300 personas han sido asesinadas o desaparecidas por fuera de combate por grupos paramilitares." Comisión Colombiana de Juristas. Colombia: la metáfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares. Opciones gráficas: Bogotá, 2010. Pág. 121. Y además, "durante el 2008 se registraron acciones de narcoparamilitares en 266 municipios de 31 departamentos y 53 estructuras con un estimado de 7.500 efectivos" González Posso, Camilo. "Paraeconomia y Narcoparamilitares en 2008", Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz. Informe de paraeconomía y narcoparamilitares en el 2008. Revista Punto de Encuentro, n.° 52, Bogotá, diciembre de 2008, pág. 5. 9 "Si en realidad se hubiera llevado a cabo un proceso de desmovilización, el mapa de las organizaciones paramilitares a partir del año 2007 mostraría una presencia casi nula de estas estructuras armadas a lo largo del territorio nacional. Sin embargo, entre 2007 y 2008 la CCJ registró ataques violentos que muestran la presencia de grupos paramilitares en zonas en las que dos años antes de la primera ceremonia de la supuesta desmovilización no se registraron. Es el caso principalmente de la alta Guajira, el norte de Antioquia, el sur del Chocó, algunos municipios del sur de Bolívar (Regidor, Rio Viejo, Tiquisio y Simití) y el sur del Cesar (Pelaya y San Martín), entre otros [...] No obstante, se registró la presencia de grupos paramilitares con nuevas denominaciones en 187 municipios del país, que corresponde al 16,53% del total de municipios." Comisión Colombiana de Juristas. Colombia: la metáfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares. Opciones gráficas: Bogotá, 2010. Pág. 36. 10 CConst, Auto-251/2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, pág. 35. 11 , 14 de enero de 2008, [Recuperado de , diario El Tiempo.com, 13 de marzo de 2008. También se ha señalado que de lo que se trata es de un rearme del paramilitarismo. Cf. Fundación para la Seguridad y la Democracia, "El Rearme Paramilitar". junio de 2007, [Recuperado de Internet el 10 de febrero de 2011 de http:// www.seguridadydemocracia.org/docs/pdf/especiales/informeEspecial16-2.pdf] ; "Los Grupos Armados Emergentes en Colombia", mayo de 2008, [recuperado de Internet el 10 de febrero de 2011 en http://www.seguridadydemocracia.org/docs/pdf/ especiales/informeEspecial20-1.pdf] 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia 5 de mayo de 2004, Serie C 109, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. 14 . Colombia.

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Aro15, y además en el caso de la masacre de la Rochela 16. Así, una de las principales medidas que debe adoptar el Estado colombiano frente a sus obligaciones constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos es la de desarticular efectivamente los grupos paramilitares. Esta obligación debería estar siendo cumplida a través de la ley 975 de 2005, pero como hemos visto hasta ahora, esta ley tiene serios problemas de aplicación, lo que impide al Estado retomar el control de los espacios en los que los paramilitares ejercían su influencia. Además, desafortunadamente, después de más de cuatro años de expedición de la ley 975 de 2005, no se cuenta con un balance positivo que permita afirmar que se están garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Entre otras cosas, en materia de derechos de las víctimas, la ley de Justicia y Paz busca recabar información que permita a las víctimas de los crímenes perpetrados por los paramilitares tener claridad acerca de lo sucedido con el fin de responsabilizar a los culpables. Es de esta manera como se puede señalar que la búsqueda de la verdad es una exigencia ética, política y jurídica que requiere que se develen responsabilidades claras de todos aquellos que participaron en los crímenes cometidos por estos grupos. Para esto resulta indispensable que la voz de las víctimas no sea silenciada y que el posible aporte que estén haciendo las versiones libres que están rindiendo los paramilitares al derecho a la verdad sea valorado, no por la cantidad de crímenes que se confiesan o la cantidad de información que circula, sino por la posibilidad de que la misma contribuya a construir una memoria sobre lo sucedido y sus responsables. Tal como está concebida en la ley 975, la diligencia de versión libre podría ser una oportunidad para que los victimarios y el aparato judicial, en conjunto con las víctimas, construyeran una memoria sobre la violencia causada por el paramilitarismo, de manera que se pudieran romper las mentiras sobre las que año tras año se han venido justificando los crímenes cometidos por estos grupos. Quizás es por estas razones anteriormente esbozadas que Restrepo y Botero consideran que "uno de los probl atrocidades del pasado o, en otras palabras, a la manera de afrontar las violaciones a los derechos humanos ocurridas dura se pretende superar"17. Mostrar que la guerra trajo consigo crímenes terribles, y por esa razón casi imposibles de remediar constituye un impedimento a la anhelada reconciliación. Por eso, como afirma Uprimmy "si bien es cierto que en el largo plazo una paz democrática durable y verdadera se edifica en forma más sólida sobre la aplicación de justicia a los crímenes ocurridos, en el corto plazo pueden existir tensiones entre las exigencias de la justicia y las dinámicas de la paz, por lo que puede resultar necesario flexibilizar, aunque no anular, ciertos requerimientos de justicia en pro de la consecución de la paz"18; de esta forma, en virtud de la paz y de la

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia 1 de julio de 2006, Serie C 148, Caso Ituango vs. Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia 11 de mayo de 2007, Serie C 163, Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia. 17 . En: "Justicia transicional sin transición" [recuperado de Internet el 30 de enero de 2010 de: http://www.revistafuturos.info/download/down_15/justiciaTransicional.pdf] 18 Uprimmy, Rodrigo; Saffon, Maria Paula. "Justicia transicional sin transición" [recuperado de Internet el 30 de enero de 2010 de: http://www.revistafuturos.info/download/down_15/justiciaTransicional.pdf]

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reconciliación, los agentes estatales sacrifican la verdad y la aplicación de la justicia sobre los crímenes cometidos, considerando que es más importante e inmediato conseguir el primer fin. Sin embargo, los acuerdos internacionales, y las disposiciones constitucionales, impiden al Estado colombiano realizar cualquier tipo de amnistía. Estas restringen el poder de negociación del Estado colombiano, impidiéndole ofrecer a los grupos armados ilegales negociaciones que echen de menos la justicia, la verdad y la reparación de los crímenes cometidos. Estas limitaciones son directrices que no constituyen un receta de justicia transicional que el Estado colombiano debe seguir, sino por el contrario, un límite a su actuación que no deja de ser discrecional. De esa manera tales directrices no contienen una

. Es así, como a partir de la promulgación de la Ley de Justicia y Paz, el Estado colombiano ejerce su soberanía sin renunciar a los derechos de verdad, justicia y reparación. No obstante, como hemos señalado, esta ley y sus decretos reglamentarios ha tenido problemas de aplicación, en particular, en torno a los derechos de las víctimas, parte central de la ley20. Es por lo anterior que en estos últimos años, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de abordar diferentes debates jurídicos relacionados con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, además de algunos aspectos procesales propios del llamado procedimiento de justicia y paz. Así, a través de sus fallos de constitucionalidad y de tutela, la Corte ha realizado importantes aportes a discusiones como la relacionada con el contenido y los límites del derecho a la reparación, las diferentes obligaciones del Estado con las víctimas de la violencia, el tema de la protección y seguridad necesarias para acceder efectivamente a la justicia, o la aplicación de normas en virtud del principio de favorabilidad.Sin embargo, aún cuando la ley y sus respectivos decretos

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Op. cit. Uprimmy ha señalado que hay cuatro tipos de justicia transicional: i) Perdones "amnésicos", que buscan facilitar el proceso de negociación y garantizar la reconciliación a través del olvido, bajo el cual ubica al proceso de Santa Fe de Ralito, y en general la justicia transicional colombiana; ii) Perdones "compensadores"; ii) Perdones "responsabilizantes" y iv) Transiciones punitivas. Así, Uprimmy identifica en la transición colombiana una tendencia al olvido en contraposición a la verdad y a la reparación. Pero, como lo hemos visto, las disposiciones internacionales recogidas en la Constitución impiden que esta tendencia se dé pura, sin siquiera un ápice de procesos de memoria, justicia y reparación. Y en tanto hayan procesos de transición, como los de perdón amnésico, no podría hablarse de justicia transicional, ya que estos no parten del problema de la transición misma, es decir, la transformación de un orden civil o de guerra por uno de paz, en el que se remedien las injusticias pasadas. En otras palabras, "podría decirse que los modelos radicales de transición basados en perdones ,,amnésicos y en transiciones ,,punitivas no son, en realidad, verdaderos tipos de justicia transicional, en tanto que no se encuentran atravesados por el dilema ya descrito de esta última" op. cit. . Así, las negociaciones de paz que han adelantado el Estado y los paramilitares, en palabras de Uprimmy, "lo que buscan es, al parecer, un proceso transicional sin transición, porque en el mejor de los casos las mismas sólo tendrán por resultado una paz fragmentaria, parcial. De hecho, el conflicto colombiano presenta una pluralidad de actores armados frente a los cuales no parece viable un acuerdo de paz, al menos en el corto plazo". La experiencia colombiana muestra los efectos perversos de esas transiciones amnésicas; las amnistías incondicionales a la terminación de los conflictos, sin que se hubieran establecido responsabilidades, ni esclarecido la verdad de lo ocurrido, ni reparado a las víctimas, mantuvieron sentimientos de injusticia y venganza que alimentaron posteriores guerras y violencias. Uprimmy, Rodrigo; Saffon, Maria Paula. "Justicia transicional sin transición" [recuperado de Internet el 30 de enero de 2010 de: http://www.revistafuturos.info/download/down_15/justiciaTransicional.pdf]

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reglamentarios ha dado cuenta de la noción de víctima, pareciera que no está del todo claro cuál es la subjetividad que responde a las condiciones que imprime la ley a la población para acceder a justicia y paz con tal condición. De esta manera, el presente texto pretende dar cuenta de la postura que ha tomado la Corte acerca de la noción de víctima en la jurisprudencia de esta corporación acerca de la ley de Justicia y Paz. La conceptualización que la Corte ha dado a la noción de víctima no puede ser relacionada evolutivamente o por lo menos en términos lineales de una línea jurisprudencial, pues este tratamiento ha sido disperso, dado que la Corte ha señalado en varias ocasiones que ante una situación en la que los actores pertenecen a un espectro amplio del tejido social, es necesario da un enfoque diferencial a cada uno de los sujetos que se vincula a los procedimientos de Justicia y Paz, intentando dar cuenta de las particulares situaciones que cobija a cada uno de ellos, y así poder defender sus derechos en su particularidad. Esta noción ha sido tratada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en referencia a los derechos de las personas que encajan en la descripción del artículo quinto de la ley 975 de 2005. Este texto, en lugar de dar cuenta de la muy amplia variedad de reflexiones e implicaciones de los fallos de la Corte, se plantea la tarea de dar cuenta de una pequeña porción del universo jurisprudencial acerca de la ley de Justicia y Paz. Esta tarea consistirá en rastrear el trato que la Corte ha dado a la noción de víctima, mostrando sus límites y sus ampliaciones. Además, es necesario señalar que quizás la gran mayoría de la producción jurisprudencial reseñada en este ensayo ha sido realizada en su mayoría por la Tercera Corte21. Por tal razón, la distinción entre Tercera Corte y sus antecesoras carece de sentido en el marco de la investigación que se plantea, pues su mirada no es extensiva. A continuación se presentan los principales aspectos de varias de estas sentencias, reconociendo los desarrollos y avances que se han alcanzado con esta jurisprudencia, y también las insuficiencias o imprecisiones identificadas en otros aspectos. En todo caso, se quiere resaltar que sin la contribución de la Corte Constitucional las víctimas no tendrían acceso en la práctica a muchas de las medidas que están escritas en las normas. En una segundo momento se presentarán ejemplos del trato particular que la Corte ha dado Durante los años en que ha estado en vigencia la Ley 975 de 2005, una de las nociones quizás más complicadas que ha tenido que abordar la Corte Constitucional es la de víctima. ¿Qué se entiende por víctima en el marco de un proceso de justicia trnasicional? La misma Ley en su artículo quinto a señalado expresamente quiénes pueden ser considerados víctimas a la luz de un proceso que se considera a sí mismo de transición:

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Sin tener en cuenta la Corte Constitucional de siete (7) magistrados que se conformó tras la expedición de la Constitución de 1991, se podría hablar de la existencia de tres (3) generaciones de magistrados que han conformado y caracterizado a este tribunal. La más reciente de estas generaciones constituye lo que denominamos como la "tercera Corte Constitucional", la cual inició en los primeros meses del año 2009 tras la elección de seis (6) magistrados (Maria Victoria Calle, Luis Eduardo Mendoza, Jorge Ignacio Pretelt, Juan Carlos Henao, Luis Ernesto Vargas y Jorge Iván Palacio). Los tres (3) magistrados restantes (Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Mauricio González Cuervo) fueron elegidos en el año 2004, 2006 y 2007 respectivamente, lo que implica que la conformación actual de la Corte permanecerá intacta hasta el año 2012. Para un estudio de la genealogía de la Corte Constitucional véase Rubiano Galvis, Sebastián. La Corte Constitucional: entre la independencia judicial y la captura política. En: García Villegas, Mauricio y Revelo, Javier. "Mayorías sin democracia". Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. 2009, pp. 84 a 145.

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"Artículo 5°. Definición de víctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley. También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima. Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley. Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley." Este artículo recoge las necesidades procedimentales de las víctimas en el marco de justicia y paz. Sin embargo no apunta a un definición no-procedimental de la víctima. De hecho, sería equivocado confundir esta definición de víctima enmarcada en los procedimientos de la ley de Justicia y Paz, con la noción fundamental de la víctima en el marco general de un proceso de transición. Por tal razón, valdría la pena observar la manera en que la Corte Constitucional a lo largo de los fallos acerca de la víctima, ha relacionado esta noción con un proceso de transición. I. Primeras aproximaciones a la noción de víctima. El primer fallo acerca de la ley de justicia y paz que llevó a cabo la Corte Constitucional fue la sentencia C-370 de 2006. En este fallo la Corte realiza el control de constitucionalidad de la ley 975 de 2005, así como también señala los alcances de la misma. En esta ocasión la Corte, como en casi todas las que serán estudiadas en este texto, vincula la noción de víctima a una explicitación de sus derechos. De esta forma, la Corte señala que, dado que la ley de justicia y paz consiste en, o pretende ser, un proyecto de justicia transicional que permita al país salir del estado de guerra en el que se encuentra, los principales sujetos de la ley son precisamente las víctimas. En este fallo la Corte parte de la definición, del derecho a la paz consagrado en la Constitución

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Política. Así, la Corte lo vincula con la sensación que da la ley de justicia y paz al apuntar a una efectiva realización de este derecho. La justicia transicional entonce aparecería como una alternativa viable de realización del derecho a la paz constitucional22: "La Paz constituye (i) uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental de Estado colombiano; (iii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generación de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente considerados; y (v), un deber jurídico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les corresponde propender a su logro y mantenimiento."23 La Corte entonces, en este fallo, intenta vincular la ley de justicia y paz al derecho constitucional a la paz. Sin embargo encuentra en los derechos de las víctimas, también contenidos en la ley un límite, o en ciertas ocasiones incluso un obstáculo a la consecución de la paz. La víctimas alegarían que este proceso sería un indulto en el que los responsables de los crímenes que fueron cometidos, o que son cometidos, en su contra, no responderían por sus actos. Al contrario de la paz, la víctimas alegarían justicia lo cual implicaría la eliminación de la posibilidad de la reconciliación.De esta forma los intereses de la víctimas apuntarían en contravía del procedimiento de justicia y paz, pues éstas exigirían la justicia y la memoria no aceptando la reconciliación como garantía de la paz. La ley entorno a los derechos de las víctimas, por ejemplo, en algunos de los artículos pareciera que excluye del derecho a la reparación a víctimas que, siéndolo, no son reconocidas como tales24; también permite inferir que en materia de reparación, sólo concurrirán los bienes adquiridos ilícitamente u otros, si el desmovilizado los tuviese25; y además, la ley no daría garantías adecuadas para la restitución de los bienes26; no señala la tasación de perjuicios a favor de la víctima por el hecho de que esta no promueva el incidente de reparación27, pues en el marco del proceso sólo las víctimas que promuevan incidente de reparación acceden al beneficio procesal de tasación de perjuicios; y hace depender el pago de las reparaciones de las limitaciones presupuestales, evitando realizar reparaciones integrales28. Por esta razón, la víctima en un primer momento del fallo parece presentarse como una limitación a la realización del

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Por ejemplo, en esta sentencia, la Corte señala que resulta problemático el grado de amplitud que se le da al artículo 3° de la Ley, en el que se consagra la alternatividad penal en el caso en el que el postulado "colabore con la justicia". En palabras de la Corte el problema consiste en lo siguiente: "algunas expresiones de los artículos 3°, 20 y 29, merecen especial consideración en cuanto pueden contener medidas que, no obstante estar orientadas al logro de la paz, podrían entrañar una desproporcionada afectación del valor justicia y particularmente del derecho de las víctimas. Así acontece con la expresión del artículo 3° que condiciona la suspensión de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, a la "colaboración con la justicia". Esta exigencia formulada en términos tan genéricos, despojada de contenido específico, no satisface el derecho de las víctimas al goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición." 23 CConst, C-370/06. M.P. M. J. Cepeda, J. Córdoba Triviño, R. Escobar Gil, M.G. Monroy Cabra, A. Tafur Galvis y C.I. Vargas. 24 L 975/05 arts. 5, 47 y 48.3. 25 L 975/05 arts. 10.2, 11.5, 13.4, 17 inc. 2, 18 inc. 2 y 46. 26 L 975/05 art. 54. 27 L 975/05 art. 23. 28 L 975/05 arts. 47 y 55.

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derecho a la paz, que además cuestiona la estructura misma del proceso de justicia y paz. Por esto la Corte afirma lo siguiente: "El método de ponderación es apropiado para la resolución de los problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas. El logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable. Se trata de una decisión política y práctica del Legislador, que se orienta hacia el logro de un valor constitucional. En ese sentido, la Ley 975 de 2005 es un desarrollo de la Constitución de 1991. Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado."29 Ahora, la Corte busca, mediante la definición de justicia de transición mostrar por qué es necesario equilibrar el derecho a la paz y los derechos de las víctimas, que reclaman a en última instancia justicia. De esa manera el proceso de transición constituye una situación jurídica en la que es necesario ponderar los derechos y principios que en este instante se presentan como contradictorios. La Corte valiéndose de experiencias de transición en otros países del mundo señala: "La comunidad internacional ha admitido la importancia de alcanzar estos objetivos sociales de Paz, pero ha hecho énfasis en que estas circunstancias de transición no pueden conducir a un relajamiento de las obligaciones internacionales de los Estados en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos. En este contexto, se ha entendido que la necesidad de celebrar acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales exige cierta flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la función judicial. Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como mecanismos que facilitan la recuperación de la armonía social."30 Meses más tarde la Corte falló otra demanda de inconstitucionalidad en contra de algunos de los artículos de la ley 975 de 200531. En esta ocasión la Corte también resaltó el papel que había dado a las víctimas en el marco de un proceso transicional,

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CConst C-370/06. M.P. M. J. Cepeda, J. Córdoba Triviño, R. Escobar Gil, M.G. Monroy Cabra, A. Tafur Galvis y C.I. Vargas. 30 CConst C-370/06. M.P. M. J. Cepeda, J. Córdoba Triviño, R. Escobar Gil, M.G. Monroy Cabra, A. Tafur Galvis y C.I. Vargas. 31 CConst C-575/06 M.P. A. Tafur Galvis.

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pero además ahondó en el problema que presenta la ley en cuanto a la definición de víctima32. El problema es suscitado por la demanda que señala que la inclusión de los miembros de las fuerzas armadas en la categoría de víctimas constituye un acto de negación del conflicto armado interno, dado que sólo habría un actor armado que causa un daño a los miembros pasivos de las fuerzas armadas. De esa manera, la caracterización de la categoría de víctima, además de aparecer como un límite al derecho a la paz que debe negociar con éste, cobra relevancia porque se convierte en el punto nodal desde el cual se configura la caracterización de la situación político-militar en la que está sumido el país. Sin embargo, la Corte no aborda el problema tal y como es planteado por los demandantes, y señala que la categoría de víctima no es exclusiva para los civiles, ajenos al conflicto, sino que puede cobijar incluso a los militares y policías tal y como es descrito por el artículo 5° de la Ley. La distinción entre civiles y combatientes en el marco de la Ley de Justicia y paz no se hace extensiva a la categoría de víctimas, y así los militares pueden ser víctimas. Ésta caracterización no estaría poniendo en cuestión las distinciones del derecho internacional, insinuando que los militares son civiles ergo pueden ser víctimas. Lo que se hace extensivo no es la noción de civil en el marco del conflicto, sino que se amplía la noción de víctima cobijando a los miembros de las fuerzas armadas: "Tampoco encuentra la Corte que con ello se vulnere el principio de distinción -entre la sociedad civil y los combatientes- a que se aludió en la misma Sentencia C- 255 de 1995 pues en el presente caso de lo que se trata no es de asimilar a los civiles con dichos combatientes para someter a los civiles a una situación de aquellas que precisamente prohíben los textos internacionales citados, sino que se trata es simplemente del otorgamiento a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de la Ley sub examine del carácter de víctimas. Se

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Uno de los argumentos más interesantes de los accionantes en este caso es que el Legislador incurrió en una omisión legislativa en la medida en que no incorpora como personas de especial protección a los grupos indígenas y minorías étnicas. Aunque este argumento no prosperó, resulta importante resaltar lo que la Corte señaló: "La jurisprudencia ha identificado una serie de presupuestos para que prospere una demanda por omisión legislativa relativa. Dado que presupuesto indispensable para entender o no configurada dicha omisión, consiste en que exista una obligación específica impuesta por el Constituyente que se este incumpliendo por parte del Legislador, debe la Corte examinar si en este caso ese requisito se da pues de lo contrario la referida omisión no se configuraría. Los demandantes al respecto invocan tanto el artículo 7 de la Constitución como el Convenio 169 de la OIT. En relación con artículo 7 de la Constitución según el cual ,,el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana debe señalarse que del mismo no se desprende una obligación específica que pueda invocarse en este caso concretamente en materia de ,,derechos de las víctimas frente a la administración de justicia y concretamente de atención de necesidades especiales de las comunidades indígenas. Debe entonces examinarse si dicha obligación específica se encuentra establecida en el Convenio 169 de la OIT. [...] Al respecto la Corte constata que el Convenio 169 de la OIT se encuentra dentro de aquellos textos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por el Congreso. En efecto dicho texto internacional fue aprobado mediante la Ley 21 de 1991 y en el se contienen diferentes disposiciones relativas a los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas. Empero ninguna de sus disposiciones prohíbe la suspensión de las mismas en los estados de excepción. Tampoco este figura dentro de los textos a que alude el artículo 4 de la Ley estatutaria de Estados de excepción como aquellos que no pueden ser objeto de suspensión. Si bien la Corte ha señalado que dicho Convenio constituye en armonía con el artículo 93 superior claramente criterio de interpretación de los derechos y deberes señalados en la Constitución y en materia de acciones de tutela ha incluso afirmado que para esos efectos se integra al bloque de constitucionalidad particularmente en lo relativo al derecho a ser consultados- es claro que por tratarse de una norma que puede ser suspendida durante los estados de excepción no puede ser tomado como referente de control en materia de control abstracto de constitucionalidad. A ello debe sumarse que de su texto no se desprende tampoco una obligación específica para el Estado en relación con la materia concreta a que alude el artículo acusado. Desde esta perspectiva, encuentra la Corte que ante la ausencia de uno de los presupuestos necesarios para poder entenderse configurada una omisión relativa del Legislador -específicamente la existencia de una obligación constitucional concreta que se esté incumpliendo- no puede entenderse configurada dicha omisión en el presente caso." CConst C-575/06

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trata pues mas bien de una norma interna más garantista que las previstas en el ordenamiento internacional."33

¿Quién puede ostentar la calidad de víctima? La sentencia T-1020/08 profundizará la situación de las víctimas, en particular acerca de la necesidad de registro ante una institución, sea estatal o de la sociedad civil. Según los procedimientos de la ley de Justicia y paz, las víctimas son quienes pueden ejercer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación a través del procedimiento de esclarecimiento judicial. Estas personas deben ser víctimas de miembros de los grupos armados ilegales que se hayan desmovilizado, con su grupo o individualmente, y se hayan acogido de manera voluntaria al procedimiento establecido en la ley de Justicia y paz. Es una víctima, de acuerdo con la ley de justicia y paz, si algún miembro de los grupos armados al margen de la ley que se encuentran desmovilizados y se han acogido al procedimiento establecido en dicha ley, han cometido contra esta persona, contra su compañero o compañera permanente, su esposa o esposo, sus padres, sus hijos e hijas, o contra su comunidad o grupo, alguno o varios de los delitos tipificados en el Código Penal, entre ellos: homicidio, lesiones personales, genocidio, secuestro, desaparición forzada, detención arbitraria, tortura, acceso carnal o acceso sexual violento, actos sexuales abusivos, hurto, usurpación de tierras, invasión de tierras, perturbación de la pacífica posesión sobre un inmueble. Asimismo, delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario: homicidio en persona protegida, lesiones en persona protegida, tortura en persona protegida, tratos inhumanos y degradantes en persona protegida, acceso carnal violento o actos sexuales violentos en persona protegida, prostitución forzada o esclavitud sexual, actos de discriminación racial, toma de rehenes, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción o utilización de bienes culturales y de lugares de culto, deportación, expulsión o desplazamiento forzado de población civil, atentados a la subsistencia y devastación. De acuerdo con la ley de Justicia y paz, la condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, se detenga, procese o condene al autor del delito, y sin consideración a la relación familiar que exista entre el autor del mismo y la víctima. Además, es importante resaltar que la ley de Justicia y paz no es la única norma que determina quiénes pueden ostentar la calidad de víctima, pues la Ley 418 de diciembre 26 de 1997 en su artículo 15, modificado por el 6° de la Ley 782 de 2002, define como víctimas de la violencia política a los integrantes de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco de los enfrentamientos y acciones criminosas que en el país vienen causando grupos armados organizados al margen de la ley. Ahora bien, el Decreto reglamentario de la ley de Justicia y paz 1290 de 2008 estipula que el programa de reparación individual por vía administrativa estará a cargo de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social. Dicho decreto señala su artículo 21 que "los interesados en la reparación

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individual por vía administrativa deberán diligenciar, bajo la gravedad del juramento, una solicitud con destino al Comité de Reparaciones Administrativas, en un formulario debidamente impreso y distribuido por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social"34. A este procedimiento judicial pueden acogerse los miembros de los grupos armados ilegales que han cometido delitos que conllevan violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. De esta manera la Corte señala que la condición de víctima, y su vinculación al proceso no puede ser impedida por ninguna situación institucional. La declaración de la condición de víctima puede estar acompañada de procedimientos y certificaciones, pero esto implica que sólo mediante estos procedimientos sea posible acceder a la declaración de esta condición pues iría en desmedro de los intereses de las víctimas. Por tanto la condición de víctima en palabras de la Corte consiste en lo siguiente: "[es] una situación fáctica soportada en el padecimiento, no en la certificación que lo indique, tampoco en el censo que revela la magnitud del problema. Sin perjuicio de la utilidad que las certificaciones y censos pudieren prestar en función de la agilidad y eficacia de los procedimientos"35 Por esta razón, la calidad de víctima en el marco del proceso de justicia y paz no deriva de la decisión administrativa, y certificación estatal de estas condición. Por el contrario, como ha señalado la Corte, la víctima ostenta esa calidad independientemente de estas instancias, toda vez que sufra un padecimiento, una situación fáctica soportada en el padecimiento. Y además, en consecuencia la Corte señala además que cuando una persona solicita ayuda humanitaria a Acción Social, como derechohabiente de quien falleció por la violenta acción de grupos organizados armados al margen de la ley, o a raíz de una masacre selectiva, o por desaparición forzada, está constitucionalmente fuera de lugar la exigencia de requisitos como que el hecho se hubiere perpetrado "la reclamación se debe hacer dentro del año siguiente a la ocurrencia de los hechos" o "por motivos ideológicos y políticos" (art. 16 y 49 L. 428 de 1997), cuando usualmente tales crímenes emanan del brutal abuso por parte de quienes poseen las armas e imponen, por ende, la ley del más fuerte". Todo lo anterior basado en el principio de la buena fe y la solidaridad procesal, pues resulta más fácil a las instituciones estatales que una persona

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Decreto 1290/08 CConst. T-1020/08 M.P. N. Pinilla. Resulta importante señalar en este fallo que la Corte no es clara acerca de la distinción entre reparación y asistencia humanitaria. Desafortunadamente, el fallo también retrocede al confundir la asistencia humanitaria con la reparación. La accionante solicita que se protejan sus derechos fundamentales como víctima del asesinato de su hijo con motivo de violencia sociopolítica, mediante su inclusión en el Programa de Atención a Víctimas y el reconocimiento y pago por parte de Acción Social de la asistencia humanitaria. La Corte, al analizar el caso en concreto, equivocadamente asume que dicha petición equivale a una de inscripción en el Programa de Reparación individual por vía administrativa del decreto 1290 de 2008, situación que genera un contrasentido toda vez que las medidas de reparación y asistencia humanitaria difieren en su naturaleza. En primer lugar, la Corte parte de reconocer las diferencias conceptuales y jurídicas entre tres instituciones: programas sociales (política social para la efectiva garantía de los derechos económicos, sociales y culturales), asistencia humanitaria y reparación integral de las víctimas de violaciones a los derechos humanos: "[...] En efecto, tal como lo sostienen los actores y lo aceptan la totalidad de los intervinientes, se trata de deberes y acciones claramente diferenciables, en lo relacionado con su fuente, su frecuencia, sus destinatarios, su duración y varios otros aspectos. Acepta así mismo la Corte que, por estas mismas razones, ninguna de tales acciones puede reemplazar a otra, al punto de justificar la negación de alguna prestación específica debida por el Estado a una persona determinada, a partir del previo otorgamiento de otra(s) prestación(es) de fuente y finalidad distinta"

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no ostenta la calidad de víctima, a que la persona que lo alega sea capaz de identificar a su victimario claramente, para de esa manera autoproclamarse víctima legítimamente. ¿La víctima se dice sólo en sentido singular? Víctima en sentido colectivo es otro de los elementos que la Corte en este fallo agrega a la noción de víctima. La víctima no es exclusivamente individual, y así está expresado en la Ley de Justicia y paz. Sin embargo, los demandantes aducen que ésta posibilidad se excluye dada la configuración de las víctimas expuestas en el artículo 5° de la Ley 975 de 2004. El movimiento que realiza la Corte para señalar la posibilidad de establecer una noción de víctima que contenga a la víctima como sujeto individual y colectivo consiste en partir de la posibilidad de las reparaciones colectivas. Entonces, si hay reparaciones colectivas lo que está allí indicado es que hay una víctimas colectiva que puede ser reparada por medio de estas. Además, los demandados señalan que aunque exista esta inclusión del sujeto colectivo dentro de la caracterización de víctima, ésta sólo se da para ciertos casos. "Sobre este aspecto de la acusación relativo a la dimensión colectiva del derecho a la reparación y el supuesto desconocimiento o limitación en determinados casos de la misma por parte del legislador en la Ley 975 de 2005 la Corte constata que los demandantes parten, como lo pone de presente el señor Fiscal de la Nación, de un supuesto que no puede predicarse de la ley 975 de 2005 a saber que ella define el concepto de víctima en un sentido exclusivamente individual. Al respecto ha de recordarse que el primer inciso del artículo 5 que contiene la definición de víctima señala que ,,Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley. En este sentido nada impide entender que cuando la ley se refiere a la victima o a las víctimas esta haciendo igualmente mención a quienes colectivamente han sufrido un daño, y en este sentido a grupos o comunidades que han sido afectadas por hechos delictivos cometidos por las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley a los que alude la Ley."36 Un año más tarde la Corte fallará una acción de tutela iniciada por la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. En este caso, resulta de suma importancia el hecho de que la Comunidad de Paz se ha alejado en los últimos años de las instituciones estatales en vista de que no ha habido ninguna investigación o sentencia exitosa en contra de los responsables de los graves crímenes que han sido cometidos en contra de éste sujeto colectivo, en concreto el asesinato de ocho de sus integrantes, entre ellos uno de sus líderes, el señor Luis Eduardo Guerra y su familia. Lo anterior es un problema en el

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momento de garantizar su condición de víctima en el marco del conflicto armado para la Corte Constitucional: "Una de las grandes dificultades que afronta todo el proceso relacionado con la Comunidad de Paz de San José de Apartadó es el de la desconfianza recíproca que existe entre la Comunidad y las instituciones. La serie ininterrumpida de delitos de los que ha sido víctima, sin que las investigaciones penales muestren avances relevantes y, por lo tanto, sin que se haya sancionado los responsables, explica ese recelo37. Empero, esta actitud de prevención ha conducido a la Comunidad de Paz a trazar un rumbo de antagonismo decidido con las instituciones estatales, que la ha llevado incluso a distanciarse de la Defensoría del Pueblo en el último tiempo."38 En esta cita es posible observar cómo la Corte interpreta las reservas que tiene la Comunidad con respecto a las instituciones estatales. Esta comunidad es una instancia quizásde antagonismo o resistencia al poder legítimamente conformado del Estado colombiano. La Corte entonces considera que para considerar a la comunidad una víctima en sentido colectivo es necesario que haya un acercamiento con los miembros de la Comunidad, e incluso que ésta reconozca las instituciones estatales; de otra manera resultaría insuficiente una caracterización como los accionantes exigen: "Ciertamente, la generación de niveles mínimos de confianza permitiría que se concertaran las medidas de protección decretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como ella misma lo ordena. Desde la óptica de las instituciones, ese acercamiento se requiere para poder cumplir con su responsabilidad constitucional y legal de garantizarle a los miembros de la Comunidad el goce de sus derechos. Y desde la perspectiva de la Comunidad de Paz porque, por paradójico que pueda parecer, la vigencia de los derechos de sus miembros depende de la manera en que logre articularse con las instituciones del Estado. Evidentemente, dada su misión constitucional, la institución más llamada a propiciar el acercamiento y entendimiento entre las instituciones y la Comunidad de Paz de San José de Apartadó es la Defensoría del Pueblo. Por eso, se le instará para que tome las medidas y disponga el personal necesario para cumplir esa tarea."39

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Es importante en este asunto resaltar que en las investigaciones que ha adelantado la unidad de Derechos Humanos, se ha encontrado lo siguiente: "La Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario expresa que, si bien las investigaciones bajo su responsabilidad han avanzado, los investigadores han puesto de presente las siguientes dificultades: a. Los líderes de las comunidades ni sus miembros ofrecen ningún tipo de información a los Fiscales ni a los investigadores para que puedan avanzar con las investigaciones. b. Han existido atentados contra funcionarios de la Fiscalía. De hecho, en el año 2005 hubo dos atentados en inmediaciones de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Uno de ellos, el de 3 marzo, en el cual resultó muerto un miembro de la Policía Nacional y el otro el 27 de noviembre, en el cual fueron atacados con fusiles miembros de la comisión judicial que ingresaban a la comunidad de San José de Apartadó, dando como resultado dos funcionarios del CTI lesionados y daños materiales en un vehículo. c. La presencia de varios frentes del Bloque José María Córdoba de las Fuerzas Revolucionarias de Colombia ­ FARC ­ y de las Autodefensas Unidas de Colombia ­AUC-, ha generado graves dificultades de orden público que han dado lugar a la presencia de la Fuerza Pública. En tal situación se han presentado enfrentamientos que ponen en riesgo a las comisiones judiciales que se desplazan a ese lugar." CConst T1025/07 38 CConst T-1025/07 M.P. M. J. Cepeda. 39 CConst T-1025/07 M.P. M.J. Cepeda.

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II. Algunas situaciones paradigmáticas de la noción de víctima en la jurisprudencia de la Corte Constitucional A continuación se hará referencia a algunos de los núcleos temáticos que la Corte ha abordado al discutir la noción de víctima. De esta manera, personas que han sufrido de manera particular el conflicto armado requieren especial atención. Por lo tanto, se tratara en lo que sigue de dar cuenta del tratamiento que la Corte a dado distintas situaciones fácticas que rodean a diversas personas en su condición de padecimiento. La condición de las mujeres en el marco de la ley de justicia y paz. En 2008 la Corte Constitucional profirió la sentencia T-496/08, en la que profundiza la situación de las mujeres que han sido víctimas del conflicto armado. Esta acción de tutela fue instaurada por la señora Patricia Buriticá. En esta acción la mujer argumentaba que la seguridad de las mujeres que hacían parte de los procedimientos de la ley 975 de 2005, como víctimas temían por su seguridad pues esta se veía amenazada, ya que eran objeto de amenazas anónimas. Para las mujeres-en particular, las mujeres que hacen parte de la Alianza de Mujeres Colombianas por la Paz- estas amenazas constituyen una clara violación a su derecho a la justicia, pues lo que persiguen es alejarlas del proceso, y así evitar el conocimiento de casos en los que ellas estaban interesadas. Para el momento en el que la acción fue interpuesta algunas mujeres ya habían sido objeto de violencia contra su vida. Dos mujeres pertenecientes a distintos movimientos de víctimas del paramilitarismo fueron objeto de atentados en contra de su vida. En Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos de las accionantes en 200740, la Corte Constitucional señalaría cuáles son las características particulares de la población víctima del conflicto que ostenta la calidad de mujer. Esto con el fin de señalar en qué sentido estas particulares circunstancias que las rodean pueden generar una situación más gravosa para sus derechos fundamentales. La Corte entonces ordena a las autoridades competentes "indagar sobre las acciones que cada una de esas entidades ha desarrollado en el marco de sus competencias respectivas para garantizar la protección, la seguridad y el acceso a la justicia de las víctimas en los procesos de esclarecimiento de la verdad de la Ley de justicia y paz",mediante auto del 28 de marzo de 2008. En el Ministerio del Interior ya se adelantaba un plan tendiente a la protección de las víctimas que hacen parte de los procedimientos de Justicia y paz, mediante la expedición del decreto 3570 de 2007. La sentencia de revisión incluye el análisis de este decreto. Entonces siguiendo el espíritu de la sentencia T-025 de 200441y el subsiguiente Auto 218 de 2006 en la que se constató la persistencia del estado de cosas inconstitucional de la población desplazada,

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El Ministerio impugnó la sentencia de primera instancia y la sección Segunda del Consejo de Estado revocó dicha sentencia, y decidió considerar improcedente la acción de tutela por falta de legitimación para su presentación y existencia de otro mecanismo judicial de defensa. El proceso fue seleccionado para su revisión en la Corte Constitucional, tras la insistencia presentada por el Procurador General de la Nación. 41 En aquél fallo la Corte acumuló una gran cantidad de expedientes de tutela de personas desplazadas por el conflicto armado, y al fallar tan enorme cantidad de situaciones de personas víctimas del desplazamiento la Corte constató que aunque muchas personas alegaban los mismos derechos las situaciones de cada una de las personas no coincidía con la de las demás. De esta forma se hizo evidente que para tutelar los derechos de estar personas es necesaria la aplicación diferenciada de políticas contra el desplazamiento, conforme a la situación de cada una de las personas.

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la Corte Constitucional incluyó la "falta de especificidad de la política de atención en sus diversos componentes", mostrando que haría falta realizar una atención particular a cada tipo de sujeto que se presenta en el marco de la ley. Por esta razón, la Corte además de referirse a las normas de derecho internacional en materia de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, aborda de manera especial el tema del impacto diferencial y agudizado que el conflicto armado tiene sobre las mujeres. Por tal enfoque, o por la manera de dar especificidad a la situación de la mujer en el marco del conflicto armado, la Corte recurre al auto 092 de 2008, en el que encuentra diversos argumentos para situar allí su posición frente a la violación de los derechos fundamentales de las mujeres, sus riesgos específicos derivados de su particular situación de género. Por esta razón la Corte retoma estos puntos: 1. "(i) [E]l conflicto armado como causa de la vulneración de derechos fundamentales que denuncian las demandantes, y (ii) la condición femenina como factor diferencial que impacta de manera específica y agudizada a las mujeres dentro de ese contexto" 2. la violencia ejercida en el conflicto armado interno colombiano victimiza de manera diferencial y agudizada a las mujeres. Por su condición de género, las mujeres están expuestas a riesgos particulares y vulnerabilidades específicas dentro del conflicto armado, que explican en su conjunto el impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres. De esta forma la Corte recuerda lo señalado en el Auto 092 de 2008, pues es allí donde pone de presente la necesidad de dar un tratamiento diferencial a las mujeres, pues su particular situación supone circunstancias más lesivas para sus derechos fundamentales. En aquella ocasión la Corte señaló: "[A]mbas series de factores causantes del impacto diferencial y agudizado del conflicto armado sobre las mujeres, se derivan a su turno de la persistencia y prevalencia de patrones sociales estructurales que fomentan la discriminación, exclusión y marginalización que de por sí experimentan las mujeres colombianas en sus vidas diarias, con los alarmantes niveles de violencia y subordinación que le son consustanciales tanto en espacios públicos como en privados, y que les ubica en una posición de desventaja en el punto de partida para afrontar el impacto del conflicto armado en sus vidas"42 La Corte va aún más allá y muestra su firme convicción de que el tratamiento diferenciado no deriva únicamente del conflicto armado colombiano, sino que hace parte de "patrones estructurales preexistentes [que] son potenciados, explotados, capitalizados y degenerados por los actores que toman parte en la confrontación armada; de allí que, como se verá, las mujeres afectadas por el conflicto interno sean víctimas de una espiral de agravación y profundización de la discriminación, exclusión y violencia de género que prevalecen de por sí en el país"43. Entonces, teniendo esto presente la Corte evalúa la estrategia del Estado para la

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CConst. Auto-092/08 M.P. M.J. Cepeda. Ibíd.

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protección de las personas que ostentanla calidad de víctimas dentro del proceso de Justicia y paz. La Corte concluye que el decreto 3570 de 2007 no corresponde a los estándares nacionales e internacionales de un programa de protección a la población víctima del conflicto armado, pues no atiende a las particularidades de cada sujeto interesado en su protección. Adicionalmente, al no hacerlo el decreto estaría desconociendo las obligaciones constitucionales acerca de la seguridad personal de las personas que hacen parte de procesos de reconciliación: además de no contemplar un enfoque de género que tenga en consideración la situación particular de las mujeres en el marco del conflicto armado, el decreto obliga a las personas a soportar una serie de cargas, siendo entonces deber del Estado evitarlas. Ahora bien, en 2010 la Corte Constitucional también profirió una acción de tutela que profundizaba lo que había señalado entorno a la situación de las mujeres en el marco de la ley de Justicia y paz. En esta ocasión se interpuso una Acción en contra del Ministerio de la Protección Social por no garantizar el derecho a la salud de las accionantes, quienes requerían atención oportuna a las secuelas físicas y psicosociales provocadas en virtud de su condición de víctimas y desplazadas, por las masacres y violaciones perpetradas en elcorregimiento El Salado. Por esto, las accionantes solicitaa que se proteja el derecho a la salud de estas víctimas, por medio de una atención integral y especial. El Ministerio se opuso a las pretensiones de las accionantes. En esta ocasión la Corte señala que las víctimas, además de ostentar la calidad de desplazadas, requieren una protección constitucional reforzada, pues el artículo 13 de la Constitución así lo exige. Esta protección, además, se hace más fundamental cuando las víctimas son mujeres. De esta forma, la Corte señala que los riesgos a los que se enfrentan en su situación resultan más gravosos para ellas de la siguiente manera: "(i) el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado; (ii) el riesgo de explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados ilegales; (iii) el riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de familia; (iv) los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales -voluntarias, accidentales o presuntas- con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales que operan en el país o con miembros de la Fuerza Pública, principalmente por señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos ilegales enemigos; (v) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado; (vi) el riesgo de persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento público y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional; (vii) el riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social; (viii) el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posición histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales; (ix) los riesgos derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y

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afrodescendientes; y (x) el riesgo por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento"44 De esta forma la Corte profundiza el desarrollo anterior sobre la aproximación deferencial que debe atender a cada sujeto parte del procedimiento de justicia y paz. Por esta razón la Corte exhorta a que las autoridades guíen su actuación hacia el logro de cometidos particulares: la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo. Así mismo, las autoridades están obligadas - por los medios que estimen conducentes ­ a corregir las visibles desigualdades sociales, a facilitar la inclusión y participación de sectores débiles, marginados y vulnerables de la población en la vida económica y social de la nación, y a estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos de la sociedad. Por otro lado, la Corte hace un llamado a las autoridades para que atiendan a lo que la Corporación denomina la dimensión psicosocial de la víctima. Para la realización de esta tarea la Corte señala que hay por lo menos tres factores que en el proceso de justicia y paz son determinantes: i) la dimensión psicosocial permite vincular integralmente la reparación ofreciendo una mirada total del daño que ha sido proferido sobre la víctima. Adicionalmente, ii) la perspectiva psicosocial favorece la comprensión de la particularidad de la población víctima de la violencia sociopolítica y el reconocimiento de sus múltiples contextos sociales, culturales y políticos como ámbitos en los que se construye la identidad y el mundo emocional, experiencial y explicativo, los cuales son constituyentes de la realidad que se vive y son al mismo tiempo susceptibles de transformación. Esta perspectiva entonces permitiría contemplar tanto la afectación emocional, como la material de la víctima, así como permitiría contemplar la instancia de la reparación en su limitaciones como en sus posibilidades de justicia.

Víctimas de la violencia política. Para la Corte Constitucional, las víctimas de la violencia política son sujetos de especial protección. Esta clasificación no proviene de la jurisprudencia de la Corte, sino del artículo 15 de la Ley 418 de 1997 prorrogada por la Ley 548 de 1999, Ley 782 de 2002 y Ley 1106 de 2006, define como víctimas de la violencia política a "aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno"45. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997. Así mismo, se entiende por víctima de violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades. Se podría agregar además que también ostentan calidad de víctimas de la violencia política las personas que sufran perjuicios por causa de homicidios u otros atentados o agresiones contra la vida, la integridad física, la seguridad o libertad personales, cometidos por móviles ideológicos o políticos, o sean

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CConst. T-045/10 M.P. María Victoria Calle. L 418/97 art. 15

La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011

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objeto de amenazas referentes a la comisión de atentados o agresiones de esta naturaleza" mediante una interpretación del artículo 49. Tal y como ha señalado la Corte, esta es una situación fáctica que consiste en soportar padecimiento de hechos como los descritos anteriormente. Respecto de la calidad de víctima esta Corte, trayendo a colación diversas disposiciones internacionales señaló que "a la luz de los mencionados principios fundamentales de derecho internacional, incorporados en nuestro ordenamiento interno en virtud del bloque de constitucionalidad, es absolutamente válida la existencia de víctimas sin victimario identificado, aprehendido, enjuiciado o condenado"46. En otros términos que "para que una persona sea considerada como víctima de un delito o abuso de poder, no es necesaria la identificación, aprehensión, enjuiciamiento y mucho menos la condena del sujeto responsable del ilícito"47. Por lo tanto las víctimas de la violencia política, o de la violencia por razón ideológica, no desprenden su condición de la existencia fáctica y determinada de su victimario, sino de su padecimiento. Tal jurisprudencia nos invita a preguntarnos hasta qué punto en este caso se puede seguir sosteniendo la categoría de víctima pues esta supone siempre un victimario, siempre supone alguien o algo al cual se le puede señalar como responsable del daño. La violencia política en nuestro país por lo general no ha encontrado responsables directos. Los magnicidios de finales de los ochenta y principios de los noventa, un ejemplo claro de la violencia política en Colombia, no han encontrado ningún responsable. Cabría preguntarse entonces, ¿si no hay victimario habría víctima? la Corte Constitucional de Colombia señala que la condición de víctima es independientemente de la existencia fáctica de victimario. Entonces, aún cuando el victimario no pueda aparecer, se supone que existió alguno, pero no se desecha la idea de victimario, quizás porque en parte supondría la puesta en cuestión de la noción misma de víctima. La pregunta por la noción de víctima es fundamental para la comprensión de la justicia transicional en Colombia. La Corte Constitucional ha avanzado profundamente en la compresión de esta noción, sin embargo, aún quedan preguntas que exceden este trabajo ¿es posible realizar un proceso de transición a la paz que se desprenda de la idea de víctima o victimización? ¿es compatible con la idea de justicia transicional la noción de víctima? Quisiera cerrar este tímido trabajo con estas preguntas para futuras aproximaciones a la ley de justicia y paz y a la idea misma de justicia transicional.

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CConst T-1001/08 M.P. H. Sierra Porto. Íbid.

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