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CAPITOLO 6: GLI ISTITUTI DEL DIRITTO ARCAICO

1. Considerazioni introduttive. Nella vita vi sono situazioni che per la loro ricorrenza e per la loro importanza (ad esempio la filiazione) vengono prese in considerazione come realtà da assecondare e salvaguardare avuto riguardo alle possibili vicende che la vita presenta, e finiscono così per assumere un inquadramento nel quale si esprime la loro salvaguardia. Come dire: qualunque accadimento, vuoi relativo alle persone, vuoi relativo alle cose, quando va a toccare una di queste situazioni, suscita delle prese di posizione e consente di accumulare esperienze, che suggeriscono come ci si deve regolare in quelle evenienze. In questo modo vengono a formasi dei settori di esperienza che assumono una configurazione abbastanza precisa, e vengono designati come istituti, cioè realtà strutturate. Instituere significa infatti dar struttura a qualcosa. Ad esempio, dovendo prendere posizione sulle relazioni di vita che potevano avere incidenza ai fini della filiazione, i romani distinguevano fra concubinato, come espressione di semplice convivenza, e matrimonio, inteso come convivenza preordinata a costituire una famiglia secondo il ius civile, tanto che si richiedeva per entrambi i coniugi la cittadinanza romana o quanto meno il coniubium, cioè l'equiparazione alla cittadinanza. Per effetto di tale diversa finalità, i due rapporti ricevevano attenzione diversa. Mentre il concubinato restava una relazione di fatto, che poteva riguardare persone di condizione assai diversa (schiave, liberte, peregrine, ma anche donne ingenue cittadine romane) ed era sostanzialmente tollerato come un affare privato, il matrimonio aveva accumulato assai per tempo una complessa ed articolata regolamentazione, in quanto la famiglia rappresentava la vera struttura portante della civitas. La condizione delle persone dipendeva strettamente dalla loro posizione rispetto alla famiglia di appartenenza. Così mentre il figlio di una donna in matrimonio entrava a far parte della famiglia del marito, il figlio di una donna sola o in concubinato andava a far parte della sua famiglia di origine. Se poi la donna era schiava, i figli restavano a loro volta schiavi, magari in proprietà del padre stesso. Il fatto che anche per il concubinato ci fossero delle regole, non deve indurre a dire che fosse anch'esso un istituto, e conviene invece per chiarezza riservare il termine soltanto per designare quei rapporti che il diritto affronta con la specifica finalità di assecondarne la funzione, perché in questo modo essi vengono effettivamente modellati in modo coerente ed unitario. Del concubinato dunque si può dire soltanto che subiva le conseguenze che derivavano dalla presenza degli istituti. Un discorso analogo vale ad esempio anche per il furto, che certamente non possiamo considerare istituto, mentre potremo considerare istituto l'insieme dei mezzi e dei modi adottati per reprimerlo. In questo capitolo ci si occuperà brevemente degli istituti che la legge delle XII Tavole aveva recepito dai mores e che, sotto forma di principi, si erano tramandati cui nel diritto successivo. 2. Il diritto delle persone La condizione giuridica delle persone, designata correntemente come status, cioè come loro modo di essere, rifletteva naturalmente gli assetti politici e sociali della civitas. Riguardo agli assetti politici si è già detto, ed è sufficiente richiamare qui la distinzione fra cittadini (cives) e stranieri (peregrini).

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I peregrini, salvo che provenissero da comunità con cui esistevano trattati, ad esempio i latini, non avevano titolo per intrattenere con i cittadini rapporti rilevanti sul piano del diritto, e la loro posizione era quella di semplici forestieri (hospites). Soltanto dopo che Roma si era aperta ai commerci internazionali si era sentita la necessità di regolamentare anche i rapporti con loro, ed il compito era stato demandato ad un magistrato appositamente designato, il praetor peregrinus, il cui intervento aveva consentito di portare in luce quell'insieme di regole comuni a cittadini e stranieri, che va sotto il nome di ius gentium. Avuto riguardo invece alla condizione sociale, le persone si distiguevano anzitutto in liberi e schiavi La schiavitù era una condizione di vita diffusa in tutto il mondo antico, e rientrava quindi fra gli istituti del ius gentium. Essa dipendeva anzitutto dalla nascita, nel senso che nasceva schiavo il figlio della schiava (così come viceversa nasceva libero il figlio della donna libera), ma era del tutto normale che una persona libera potesse essere ridotta in schiavitù, e che uno schiavo potesse acquistare la libertà. La riduzione in schiavitù avveniva per lo più con operazioni di guerra, e riguardava non solo i prigionieri veri e propri, ma anche le popolazioni vinte, quando per volontà del comandante erano dichiarate preda bellica. Però ai cittadini romani che cadevano nelle mani dei nemici si applicava un regime particolare, il postliminium: per non doverli trattare come schiavi, si consideravano morti, salvo reintegrarli nella condizione precedente se fossero riusciti a rientrare in patria. Lo schiavo si trovava in una situazione di assoggettamento incondizionato al potere del padrone (dominus), che poteva costringerlo a quel che voleva, e solo in epoca abbastanza recente il padrone che si fosse comportato con malvagità (nimia saevitia) poteva essere costretto a metterlo in vendita. Va detto che in realtà le condizioni di vita dello schiavo dipendevano molto anche da quel che sapeva fare; nei testi giuridici a noi pervenuti lo schiavo figura quasi sempre come un collaboratore del padrone, in condizioni non diverse da quella delle persone che facevano parte della sua famiglia, al punto che per indicare l'insieme degli schiavi utilizzati nella sua vita privata si parlava di familia servorum. La condizione di schiavitù poteva cessare soltanto per volontà del padrone, attraverso un atto formale di rinuncia al proprio potere (manumissio). Per effetto della manomissione lo schiavo assumeva la condizione di libertus, e cioè acquistava la libertà, ma restava legato al suo ex padrone da un rapporto (patronatus) che faceva sorgere un dovere reciproco di assistenza e dava al patrono, oltre al diritto di ricevere servigi (operae), anche talune prerogative sul piano ereditario. Nel diritto arcaico si conoscevano anche forme di assoggettamento che, pur senza creare uno stato vero e proprio di schiavitù, menomavano la libertà della persona. Tale era anzitutto la condizione degli addicti, cioè di coloro che venivano assegnati dal magistrato alla persona offesa o al creditore, il quale poteva metterli a proprio servizio oppure poteva venderli fuori dalla città (trans Tiberim), nel qual caso diventavano schiavi a tutti gli effetti. Una condizione analoga era quella dei nexi (persone libere che, non avendo i mezzi per vivere, si mettevano a disposizione di un altro, assoggettandosi al suo potere) e delle persone in causa mancipii (filii familias che il pater per qualche ragione aveva ceduto ad altri). 3. I rapporti di famiglia La famiglia era intesa come una piccola comunità, sottoposta al potere del capo (pater), che nei confronti dei discendenti (patria potestas) era in linea di principio

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incondizionato, ed arrivava al punto di poter vendere od uccidere i sottoposti 1 . La condizione delle persone libere dipendeva quindi dai rapporti di famiglia (status familiae). Si distingueva fra persone a cui era riconosciuta piena libertà d'iniziativa (tali erano i maschi dopo la morte del padre, detti pertanto sui iuris) e persone che invece sottostavano ancora al padre (dette pertanto alieni iuris), che non potevano prendere iniziative se non col suo consenso. La famiglia romana infatti era impostata in termini rigorosamente patriarcali, per cui tutti i componenti erano sottoposti al potere dell'ascendente maschio (pater familias), comprese la moglie e le nuore, che a questi effetti erano assimilate alle figlie o alle nipoti.. Alla morte del pater i figli maschi assumevano a loro volta il rango di pater familias (anche se non avevano né moglie né discendenti propri) e la famiglia si scindeva in altrettante famiglie, legate fra loro da un vincolo (adgnatio) che rifletteva la comune discendenza. Ovviamente non potevano assumere il rango del defunto né la moglie né le figlie; esse pertanto diventavano sui iuris, ma restavano sottoposte ad una sorta di protettorato (tutela), demandato ai collaterali del defunto (adgnati). Alla stessa sorveglianza-protezione erano sottoposti i discendenti maschi fino al raggiungimento della pubertà. Per quanto concerne il matrimonio, la moglie entrava originariamente nella famiglia del marito, ed era sottoposta alla sua potestà o a quella del suo pater. Quella potestà era detta manus e la equiparava ad una figlia, o ad una nipote. Era possibile però, con opportuni accorgimenti, evitare la potestà del marito e conservare il legame con la famiglia d'origine (matrimonio sine manu). Fra i patrizi il matrimonio avveniva con una cerimonia nuziale (confarreatio), che segnava il passaggio di famiglia; presso i plebei era in uso la coempio, cioè una specie di compravendita, che produceva gli stessi effetti. I giuristi però ammettevano che il matrimonio potesse instaurarsi anche di fatto, senza cerimonie, ed in questo caso per i giuristi coincideva con l'ingresso della donna nella casa del marito. In ogni caso, indipendentemente dalla manus, il matrimonio instaurava un rapporto fra i membri delle due famiglie, detto adfinitas (vicinanza), che imponeva taluni vincoli reciproci come ancora oggi. Mentre per noi il matrimonio è un atto atto solenne (se non addirittura un sacramento) con degli effetti duraturi e vincolanti (o addirittura indisponibili), i romani lo vedevano fondamentalmente come un rapporto di vita, che aveva bensì un inizio ed una fine, ma sussisteva tanto quanto durava la volontà di entrambi i coniugi di restare insieme, fermo restando che per ogni sua fase vi erano regole ben precise,

Questa situazione consente di cogliere bene uno dei problemi più delicati del diritto, cioè il rapporto fra regola e realtà, o anche, come qui, fra principio e sua attuazione concreta. In una prospettiva come quella romana, che desume i principi dal dato d'esperienza, questi hanno già in essa il loro limite ed il loro governo. Così, in un assetto patriarcale, è giocoforza che sia il padre a decidere, ed è giocoforza che la sua decisione sia discrezionale, non essendovi una potestà concorrente; questo però non significa che la sua decisione possa essere del tutto arbitraria, cioè avulsa dalle situazioni che richiedono l'esercizio di quel potere; o meglio, può esserlo, di fatto, ma non può evitare che sia giudicata erronea o prevaricatoria, cioè contraria proprio alle ragioni su cui quel potere si fonda. Qui sta il vero spazio del diritto, non nel riconoscere o negare un potere, che attiene piuttosto alla politica, e cioè al governo della società, ma nel giudicare se è stato esercitato in modo confacente alla situazione. Come esempio emblematico di intersezione fra diritto e politica si potrebbe ricordare che, secondo la tradizione, Romolo aveva fatto obbligo ai genitori di non abbandonare i parti deforrmi se prima non avevano ottenuto il parere conforme di cinque vicini: come dire, la decisione spetta al padre, ma deve essere giusta. L'errore in cui si cade facilmente, è quello di ritenere che, una volta posta una regola od un principio, debba trovare incondizionata applicazione.

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che riflettevano non solo il rapporto personale fra i due coniugi, ma ovviamente anche quello con le famiglie di origine 2 . Al matrimonio, indipendentemente dal fatto che fosse cum manu o sine manu, si accompagnava di regola la dote, rappresentata dai beni che la donna portava con sé e che passavano in proprietà al marito (o al suo pater), con l'obbligo però di restituirli allo scioglimento del matrimonio. Se il matrimonio era cum manu, anche i beni che la moglie acquistava successivamente (ad esempio per eredità) passavano al marito; diversamente restavano in capo a lei, e se era diventata sui iuris ne assumeva anche la gestione, ma sotto il controllo di un tutore. 4. Il regime patrimoniale della famiglia Dal punto di vista sociale, la proprietà dei beni era considerata patrimonio di tutta la famiglia; dal punto di vista giuridico però essi appartenevano esclusivamente al pater, che fungeva da unico esponente della famiglia all'interno della civitas, e quindi era anche l'unico che potesse compiere atti di disposizione. Di conseguenza, qualunque bene un filius familias si fosse procurato, o col proprio lavoro o come bottino di guerra o in qualunque altro modo, passava automaticamente in proprietà del padre. Questo principio, consono all'impianto patriarcale della famiglia, era del tutto congeniale agli assetti economici dell'età arcaica, fondamentalmente statici. Non poteva più esserlo però con l'economia mercantile, a cui già per tempo Roma si era aperta, in quanto i rapporti di scambio assumevano una netta preminenza rispetto alla pura e semplice appartenenza ed utilizzazione dei beni, e richiedevano grande mobilità, sia di patrimoni che di persone. Tuttavia l'impianto patriarcale della famiglia ebbe la meglio, forse dapprima per la forza dei fatti, poi attraverso un preciso regime giuridico recepito nelle XII Tavole e rimasto sostanzialmente inalterato anche nelle epoche successive. Esse infatti da un lato avevano confermato in capo al paterfamilias la esclusiva titolarità dei beni acquistati dai membri della famiglia, ed in pari tempo, a garanzia che tale esclusiva titolarità non fosse compromessa, avevano introdotto (o recepito già dal costume) anche il principio che i sottoposti potevano accrescere ma non potevano menomare il patrimonio del padre: di qui la regola, per vari aspetti iniqua 3 , che nei confronti degli estranei il pater poteva far valere i crediti ma non era tenuto a rispondere dei debiti.

In conseguenza di ciò potevano nascere problemi assai complessi. La lex Iulia et Papia, voluta da Augusto, stabiliva ad esempio che la liberta unita in matrimonio col suo patrono non avesse la facoltà di divorziare. Siamo di fronte ad un tipico esempio di lex imperfecta, cioè non coercibile, che ha come scopo non già di imporre una specifica condotta, ma di fissare una direttiva per il problema affrontato: la liberta non può essere costretta alla convivenza come se fosse una schiava, non è giusto però che prenda l'iniziativa del divorzio dal suo patrono, al quale dovrebbe gratitudine per la libertà ricevuta. E' chiaro che la legge avrebbe potuto stabilire che per effetto del divorzio la donna sarebbe ricaduta in schiavitù, ma proprio qui si coglie la necessità che anche la legge non prevarichi la realtà della vita, e l'importanza che viceversa può ugualmente avere anche se si limita a fissare delle semplici direttive, che diventano a questo punto non direttive di condotta, ma direttive di giudizio. Osservano infatti i giuristi che se vien meno la convivenza non si può parlare di matrimonio, anche se la legge non consente il divorzio (è come se venisse rotto un vaso o ucciso un animale: non si può dire che ci siano ancora). Tuttavia, anche se non si può impedire che questo divorzio "di fatto" sciolga il matrimonio, perché ne distrugge la sostanza, non per questo gli si devono poi riconoscere effetti sul piano del diritto, perché è stato fatto contra legem; e pertanto la liberta non potrà chiedere la restituzione della dote né potrà pretendere che la sua eventuale unione con un altro uomo sia riconosciuta come matrimonio: essa ha tenuto un comportamento contrario al diritto, e non potrà avvalersi del diritto per conseguire ciò che il diritto non le consentiva. 3 Iniqua, nel senso letterale del termine, cioè sbilanciata, anche se bisogna dire due cose: anzitutto che l'equità non va cercata solo nell'ambito del singolo rapporto, ma considerando l'intero contesto in cui si

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Anche il regime dei beni dotali creava problemi. Anzitutto per la contraddizione che era implicita nel fatto di trasferirne la proprietà al pater familias, ma di obbligarlo alla restituzione, perché se disponeva dei beni, avvalendosi della veste di proprietario, non li poteva restituire, se gli si impediva di disporne, non si poteva dire che fosse pienamente proprietario. Inoltre sulla restituzione dei beni interferivano un'infinità di fattori: oltre agli eventuali accordi dotali, si doveva tener conto di fatti oggettivi, come le spese sostenute per la famiglia, i costi della gestione, la necessità di provvedere al mantenimento dei figli anche dopo il divorzio, e naturalmente non poteva restare senza conseguenze la condotta tenuta dai coniugi, e in particolare le cause che avevano portato allo scioglimento del matrimonio. La soluzione era stata trovata in base al principio che il marito, come qualunque altro debitore, rispondeva col suo patrimonio per il controvalore dei beni, fatte salve le riduzioni che gli si dovevano riconoscere per i fatti ricordati sopra. Questo rimedio però poteva risultare inadeguato, se il marito non disponeva di un patrimonio sufficiente, e quindi si era cercato di introdurre dei limiti alla alienazione dei beni, finché Giustiniano stabilì che sui beni dotali il marito non avesse più la proprietà, ma l'usufrutto. 5. Gli istituti di protezione

inserisce; in secondo luogo che evidentemente il mondo degli affari queste situazioni le cerca e le sopporta. Al giorno d'oggi il medesimo risultato si persegue e si ottiene attraverso la figura della società a responsabilità limitata, che può essere costituita ormai anche da una sola persona, la quale mentre può far valere per intero i crediti, non risponde dei debiti se non nei limiti, anche ridottissimi, del capitale dichiarato. Il pretore era poi intervenuto con vari rimedi. Alcuni avevano carattere generale, come costringere il pater che agiva per il credito ad assumere su di sé l'eventuale corrispondente debito, o comunque concedere contro di lui, in deroga al ius civile, un'azione fondata sul vantaggio che aveva conseguito dall'operazione (actio de in rem verso). Altri rimedi riguardavano casi più particolari, ed erano l'actio quod iussu, che concedeva quando l'operazione era stata espressamente autorizzata dal pater, oppure le azioni che concedeva quando le operazioni si potevano considerare autorizzate: ad es. l'actio de peculio, quando era stato lasciato a disposizione del figlio o dello schiavo un patrimonio (peculium) da gestire in modo autonomo, o l'actio institoria, quando risultava che lo schiavo od il figlio erano stati stabilmente preposti all'esercizio di attività commerciali. Alla resa dei conti, avuto riguardo a quanto si faceva rilevare nella nota precedente, il diritto romano era assai meno rigido e corrivo del nostro.

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