Read Microsoft Word - Masterarbeit Endversion.doc text version

INTERNATIONALE R ECHTSHILFE IN STRAFSACHEN

D IE SCHWEIZERISCHE R ECHTSHILFE BEI FISKAL TATBESTÄNDEN UNTER BESONDERER B ILATERALEN II

B ERÜCKSICHTIGUNG DER

Masterarbeit im Rahmen des Nachdiplomstudiums ,,Master of advanced studies in international criminal law" an der SCIP der Universität Bern, Sommersemester 2007

Betreuung: Prof. Dr. iur. Günter Heine

Verfasserin: Karin Eisenring Hiestand, lic. iur., Rechtsanwältin*

*

Zürichbergstrasse 44, 8044 Zürich, Matrikel-Nr. 91.727.339, [email protected]

I NHALTSVERZEICHNIS

A BKÜRZUNGSVERZEICHNIS L ITERATURVERZEICHNIS

V VII

E INLEITUNG

1

I. 1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 3.

I NTERNATIONALE R ECHTSHILFE IN S TRAFSACHEN Entwicklung und schweizerische Ausprägung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Entwicklung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Geldwäschereigesetz und Rechtshilfe Gesetzliche Restriktion für den Fiskalbereich Amtshilfe ­ Rechtshilfe Amtshilfe Rechtshilfe Gegenseitige Annäherung Euro-internationale Rechtshilfe in Strafsachen: Rechtsgrundlagen Schweiz ­ EU

4

4 4 4 5 6 6 7 7

8

II. 1. 2. 3.

E XKURS : D AS SCHWEIZERISCHE B ANKGEHEIMNIS IM GELTENDEN R ECHT 10 Begriff und Natur des Bankgeheimnisses Kein absoluter Geheimnisschutz Kritik am schweizerischen Bankgeheimnis und die Bilateralen II 10 11 12

III. 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.2.

D IE B ILATERALEN II Ausgangslage und Ergebnis Interessen der Verhandlungspartner Ergebnis, insbesondere im Bereich der Strafrechtshilfe Das Betrugsbekämpfungsabkommen Regelungsbereich und Inhaltsübersicht Amts- und Rechtshilfebestimmungen im allgemeinen

14 14 14 14 16 16 17

II

2.2.1. 2.2.1.1. 2.2.1.2. 2.2.2. 2.2.2.1. 2.2.2.2. 3. 3.1. 3.2. 3.2.1. 3.2.2.

Amtshilfe Auf Ersuchen Ohne Ersuchen Rechtshilfe Auf Ersuchen Ohne Ersuchen ,,Schengen/Dublin" Begrifferklärung Inhalt des Dossiers ,,Schengen" Das SDÜ als dynamisches Regelwerk Allgemeine Rechtshilfe nach dem SDÜ

18 18 18 19 20 21 22 22 23 23 24

IV. 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3.

R ECHTSHILFE BEI F ISKALTATBESTÄNDEN NACH GELTENDEM R ECHT Fiskaltatbestände nach schweizerischem Recht Steuerhinterziehung Steuer- und Abgabebetrug Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen nach geltendem Recht Abgabebetrug gemäss Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG Abgabebetrug im Lichte des Art. 14 Abs. 2 VStrR ,,Arglistmodell" des Bundesgerichts Vorprüfungsverfahren des Bundesamtes für Justiz Rechtspraxis in der Fiskalrechtshilfe nach geltendem Recht Kasuistik zum Abgabebetrug i.S.v. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfeersuchen Vollstreckung von ausländischen Fiskalstrafentscheiden?

25 25 25 26 27 28 28 29 30 30 30 32 32

V. 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.4.1. 1.4.2. 1.5. 1.6.

R ECHTSHILFE BEI F ISKALTATBESTÄNDEN MIT DEN B ILATERALEN II Fiskalrechtshilfe nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen Rechtshilfe bei den klassischen Fiskaltatbeständen Rechtshilfe bei Geldwäscherei Ablehnungsgründe Zwangsmassnahmen und Inländergleichbehandlung Im Allgemeinen Einziehung Betrugsbekämpfungsabkommen und Bankgeheimnis Spezialitätsprinzip

34 34 34 35 36 36 36 37 38 39

III

2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

Fiskalrechtshilfe nach dem Schengener Durchführungsübereinkommen Rechtshilfe bei indirekten Steuern Im Allgemeinen Zwangsmassnahmen Rechtshilfe bei direkten Steuern Anwendungsvorrang des Betrugsbekämpfungsabkommen Schengen und das Bankgeheimnis Spezialitätsprinzip

39 40 40 40 41 43 43 44

VI. 1. 1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.1.2.1. 1.1.2.2. 1.1.3. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.2.1. 1.2.2.2. 1.2.3. 2. 2.1. 2.2. 2.3.

P RAKTISCHE P ROBLEMSTELLUNGEN AUS DER S TRAFRECHTSPFLEGE Sachverhalte aus der Einleitung Sachverhalt 1: Abgabebetrug im Mobiltelefonhandel Sach- und Rechtslage Qualifikation des Sachverhaltes Nach geltendem Recht Mit den Bilateralen II Exkurs: Der Karussellbetrug Sachverhalt 2: Bankgeheimnis Nach geltendem Recht Mit den Bilateralen II Rechtshilfe im Bereich der direkten Fiskalität Rechtshilfe im Bereich der indirekten Fiskalität Schlussfolgerung Themen aus der praktischen Strafrechtspflege Spezialitätsprinzip bei Personal- bzw. Ämterunion Amts- oder Rechtshilfe ohne Ersuchen Fiskaldelikte und Geldwäscherei

46 46 46 46 47 47 48 48 50 50 50 50 51 52 52 52 53 54

VII. 1. 2. 3.

Z USAMMENFASSUNG UND S CHLUSSWORT Die Bilateralen II bei der Fiskalrechthilfe Die drei Fragen Schlusswort

57 57 58 58

Selbständigkeitserklärung

60

IV

A BKÜRZUNGSVERZEICHNIS

a.a.O. ABl. Abs. AJP Amtl.Bull. Art. ASA BBA

BBl BStrGer BV DBG EDA EG EU EUeR EU-Rechtshilfeübereinkommen EuZW EWG EWR f. / ff. GwG GwUe

Hrsg. IRSG

am angeführten Ort Amtsblatt Absatz Aktuelle Juristische Praxis Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Artikel Archiv für schweizerisches Abgabenrecht (Bern); Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit (Basel) Abkommen über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (Betrugsbekämpfungsabkommen) Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Bundesstrafgericht Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (SR 642.11) Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten Europäische Gemeinschaft Europäische Union Europäisches Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1) Übereinkommen vom 29. Mai 2000 über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäischer Wirtschaftsraum folgende(r) Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (SR 955.0) Übereinkommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (SR 0.311.53) Herausgeber Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (SR 351.1)

V

IRSV i.S.v. i.V.m. i.w.S. NR NZZ RSDA SAA

SDÜ

SJZ SR ST Sten.Bull. StGB StR STR SZW u.a.m. URG VStrR

Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (SR 351.11) im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Nationalrat Neue Zürcher Zeitung Revue suisse de droit des affaires (Zurich) Abkommen zwischen der europäischen Union, der europäischen Gemeinschaft und der schweizerischen Eidgenossenschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des SchengenBesitzstands (Schengen-Assoziierungsabkommen) Übereinkommen vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen) Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) Systematische Sammlung des Bundesrechts Der Schweizer Treuhänder (Zürich) Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) Ständerat Steuer Revue (Muri/BE) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich) und andere(s) mehr Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Urheberrechtsgesetz (SR 231.1) Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (SR 313.0)

VI

L ITERATURVERZEICHNIS

a) Literatur A MBÜHL M ICHAEL

( ZIT . A MBÜHL )

Bilaterale Abkommen II ­ Politische Würdigung; in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006, S. 5ff. Auswirkungen der Bilateralen II auf das schweizerische Steuerrecht, AJP/PJA 8/2005, S. 947ff. Internationale Amts- und Rechtshilfe im Steuerrecht ­ neue Tendenzen, ST 2007, S. 286ff. Bankbeziehungen und internationale Rechtshilfe in Strafsachen: neuere Entwicklungen, SWZ/RSDA 2/95, S. 63ff. Schweizerisches Bankgeheimnis und ausländischer Fiskus im Rahmen der internationalen Rechts- und Amtshilfe, STR 2000 S. 702ff. und SJZ 95 (1999), S. 401ff. Amts- und Rechtshilfe im Rahmen der ,,Bilateralen II"-Verträge, AJP/PJA 8/2005, S. 929ff. Das Abkommen zur Betrugsbekämpfung: eine politische Würdigung; in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006, S. 579ff. Rechtshilfe in Strafsachen in der EU, Ein Beitrag zum derzeitigen Stand der Verhandlungen der EG im Rahmen der ,,Bilateralen II" mit der Schweiz, EuZW 14, S. 421ff.

B EHNISCH U RS R.

( ZIT . B EHNISCH AJP)

B EHNISCH U RS R.

( ZIT . B EHNISCH ST)

B ERNASCONI P AOLO

( ZIT . B ERNASCONI SWZ)

B ERNASCONI P AOLO

( ZIT . B ERNASCONI STR)

B REITENMOSER STEPHAN

( ZIT . B REITENMOSER )

D IETRICH R UDOLF

( ZIT . D IETRICH )

E PINEY A STRID

( ZIT . E PINEY )

VII

F REI L IONEL

( ZIT F REI ASA)

Die Rechtshilfe bei Abgabebetrug gemäss Art. 3 Abs. 3 des neuen Rechtshilfegesetzes, ASA 50 (1981), S. 337ff. 2 Jahre Strafrechtshilfe bei Abgabebetrug, STR 1985, S. 183ff. GwG, Gesetzesausgabe mit Ausführungserlassen und Anmerkungen, 2. Auflage, Zürich 2003 Die Schweiz, das Bankgeheimnis und die Rechtshilfe, insbesondere bei Fiskaldelikten, in: Gedächtnisschrift für Theo Vogler, Heidelberg 2004, S. 67ff. Das Schweizer Bankgeheimnis und die EU: Mythos und Wirklichkeit, Skriptum des Referats an der Seniorenuniversität der Universität Bern, gehalten am 13. Mai 2005 Organisierte Kriminalität und Kriminelle Organisation, Landesbericht Schweiz, in: Walter Gropp/Arndt Sinn (Hrsg.), 2007 ( im Druck ) Die internationale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsachen und das Bankgeheimnis, recht 2004, Heft 3, S. 81ff. Würdigung der Assoziierungsabkommen der Schweiz zu Schengen und Dublin; in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006, S. 195ff. Der Schutz des schweizerischen Bankgeheimnisses im Abkommen zur Assoziierung der Schweiz an Schengen, AJP/PJA 2005, S. 159ff.

F REI L IONEL

( ZIT . F REI STR)

G RABER C HRISTOPH

( ZIT . G RABER G W G)

H EINE G ÜNTER

( ZIT . H EINE G EDÄCHTNISSCHRIFT )

H EINE G ÜNTER

( ZIT . H EINE S KRIPTUM )

H EINE G ÜNTER

( ZIT . H EINE L ANDESBERICHT )

H OFSTETTER ELIAS

( ZIT . H OFSTETTER )

J AMETTI G REINER M ONIQUE

( ZIT . J AMETTI )

J AMETTI G REINER M ONIQUE / P FENNINGER H ANSPETER

( ZIT . J AMETTI /P FENNINGER )

VIII

K ÄSTLI H ERMANN

( ZIT . K ÄSTLI )

Die Amtshilfebestimmungen des Abkommens zur Betrugsbekämpfung; in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006, S. 609ff. Skriptum des Europainstitut der Universität Zürich zum Seminar über ,,EU-Bilaterale Abkommen im Bereich der indirekten Steuern" vom 1. Dezember 2004 Schengen/Dublin und die Bilateralen II ­ eine neue Dimension in der Integrationspolitik vom einheitlichen Wirtschafts- zum europäischen Sicherheitsraum, AJP/PJA 2005, S. 909ff. Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, Diss., Zürich 1996 Das Bankgeheimnis ­ Rechtliche Schranke eines bankkonzerninternen Informationsflusses? Schweizer Schriften z. Bankrecht, Bd 67 Der Steuer- und Abgabebetrug im schweizerischen Recht, Diss., St. Gallen 1992 Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionsschutz, Diss., Tübingen 2005 Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006, S. 331ff. Rechts- und Amtshilfe in Steuerangelegenheiten durch die Schweiz insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Bankgeheimnis, Diss., Frankfurt am Main 1995 Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001

K ÄSTLI H ERMANN

( ZIT . K ÄSTLI S KRIPTUM )

K OLLER H EINRICH

( ZIT . K OLLER )

L ENTJES M EILI C HRISTIANE

( ZIT . L ENTJES M EILI )

M ARGIOTTA A DRIANO

( ZIT . M ARGIOTTA )

M ICHAEL P ETER J.

( ZIT . M ICHAEL )

P ETERSEN J ENS

( ZIT . P ETERSEN )

P FENNINGER H ANSPETER

( ZIT . P FENNINGER )

P IEPER S TEPHAN M.

( ZIT . P IEPER )

P OPP P ETER

( ZIT . P OPP )

IX

R HINOW R ENÉ

( ZIT . R HINOW )

Die Bedeutung der Bilateralen Abkommen II in der Rechtspraxis, AJP/PJA 8/2005, 907ff. Beck'sche Kurzkommentare, Band 47, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Auflage, München 2006 Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Auflage, Bern 2000 Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003 Die Rechtshilfebestimmungen des Abkommens zur Betrugsbekämpfung; in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006, S. 589ff. La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Auflage, Bern 2004

S CHOMBURG W OLFGANG / G LESS S ABINE

( ZIT . S CHOMBURG /G LESS )

S TRATENWERTH G ÜNTER

( ZIT . S TRATENWERTH )

S TRATENWERTH G ÜNTER / J ENNY G UIDO

( ZIT . S TRATENWERTH /J ENNY )

W YSS R UDOLF

( ZIT . W YSS )

Z IMMERMANN R OBERT

( ZIT . Z IMMERMANN )

b) Materialien Botschaft zur Genehmigung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, einschliesslich der Erlasse zur Umsetzung der Abkommen (,,Bilaterale II") vom 1. Oktober 2004, BBl 2004, 5965ff. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABl.: L 176 vom 10. Juli 1999, S. 1ff Beschluss des Rates 1999/435/EG vom 20. Mai 1999 zur Bestimmung des Schengen-Besitzstands zwecks Festlegung der Rechtsgrundlagen für jede Bestimmung und jeden Beschluss, die diesen Besitzstand bilden, nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags über die Europäische Union; vgl. auch L 239 vom 22. September 2000, S. 3

X

L 239 vom 22. September 2000, S. 19ff Übereinkommen vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen ­ SDÜ) L 368 vom 15. Dezember 2004, S. 26ff. Beschluss des Rates vom 25. Oktober 2004 über die Unterzeichnung des Abkommens zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Assoziierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und die vorläufige Anwendung einiger Bestimmungen dieses Abkommens L 370 vom 17. Dezember 2004, S. 78ff. (dito) L 125 vom 18. Mai 2005, S. 18 Berichtigung des Beschlusses des Rates vom 25. Oktober 2004 (dito) C 197 vom 12. Juli 2000, S. 1ff. Rechtsakt des Rates vom 29. Mai 2000 über die Erstellung des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union C 326 vom 21. November 2001, S. 2ff. Protokoll vom Rat zu dem Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union

XI

E INLEITUNG

1.

Zu den bilateralen Verträgen Schweiz ­ EU

Die Schweiz hat sich in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 dafür entschieden, ihren Anschluss an die Europäische Union nicht mit einem umfassenden Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum zu sichern, sondern den Weg der bilateralen Abkommen zu nehmen. Seit 1999/2000 gibt es das Vertragspaket der ,,Bilateralen I", welches die sieben Dossiers: Personenverkehr, Luftverkehr, Landverkehr, Landwirtschaft, Technische Handelshemmnisse, Öffentliches Beschaffungswesen und Forschung enthält. Der Schwerpunkt der Bilateralen I bildet die wirtschaftliche Zusammenarbeit, insbesondere die Teilnahme der Schweiz am freien europäischen Markt. Sowohl für die Schweiz als auch für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist dieses Vertragspaket von grosser Bedeutung, ist doch die Schweiz der zweitwichtigste Handelspartner der EU, nach den USA und vor Japan und China . In den Schlussakten der Bilateralen I wurde bereits vorgesehen, dass über weitere Bereiche Verhandlungen geführt würden, und zwar einerseits über die ,,left overs" aus den Bilateralen I zu den obgenannten Dossiers sowie, und dies war das Hauptinteresse der Europäischen Union, über die Zinsbesteuerung, die Betrugsbekämpfung sowie das Dossier Schengen/Dublin. Diese sogenannten Bilateralen II gehen über die rein wirtschaftliche Zusammenarbeit hinaus und werden ausgedehnt auf eine polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und der EU. Am 17. Juni 2002 wurde der Start gesetzt für die Runden zu den Bilateralen II, bereits im Sommer 2003 waren sieben von neun Dossiers erfolgreich verhandelt und in der Substanz abgeschlossen. Es verblieben die politisch sensiblen Traktanden: die Dossiers der Betrugsbekämpfung und das sogenannte Schengen/Dublin, mithin als Kern die Frage des Informationsaustausches bei Fiskaldelikten im Rahmen der Amts- und Rechtshilfe. Am 19. Mai 2004 konnte zwischen den Verhandlungsdelegationen eine politische Einigung in allen noch offenen Punkten erzielt werden, am 25. Juni 2004 wurden die Abkommen paraphiert und am 26. Oktober 2004 in Luxemburg unterzeichnet . Entsprechend dem Antrag des Bundesrats unterstellte die Bundesversammlung sieben Abkommen dem fakultativen Staatsvertragsreferendum

BBl 2004, 5966ff.; Ambühl, S. 6; Rhinow, S. 907; Vorwort von Bundesrätin Micheline Calmy-Rey zu den Bilateralen II in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006. Sämtliche Vertragstexte zum Download unter: www.europa.admin.ch BBl 2004, a.a.O., insbes. 5966f.; Koller, S. 909

1

im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 1-3 BV §. Einzig gegen das Assoziationsabkommen der Schweiz an Schengen/Dublin wurde das Referendum ergriffen. Das Schweizer Volk hat die Vorlage am 5. Juni 2005 angenommen. Damit sind die Bilateralen II verhandelt, abgeschlossen und angenommen und können nun zeitlich unabhängig voneinander in Kraft treten**.

2.

Zur vorliegenden Arbeit

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der internationalen Rechtshilfe in Fiskalstrafsachen und den Auswirkungen der rechtshilferelevanten Dossiers der Bilateralen II auf dieselbe. Namentlich geht es um die Dossiers der Betrugsbekämpfung und Schengen/Dublin, im letzteren insbesondere um das Schengener Durchführungsübereinkommen. In einem ersten Teil wird für das Verständnis der Materie kurz und themenbezogen in die internationale Rechtshilfe in Strafsachen eingeführt (I.); nach einem Exkurs zum Bankgeheimnis (II.) werden die Bilateralen II bzw. insbesondere das Betrugsbekämpfungsabkommen sowie das Schengener Durchführungsübereinkommen erklärt (III.); im Anschluss daran erfolgt die Darstellung der Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen nach geltendem Recht und mit den Bilateralen II (IV. und V.). Zur Veranschaulichung folgt schliesslich ein praktischer Teil (VI.), in welchem aktuelle Problemstellungen aus der Strafrechtspflege erörtert werden. Zwei Sachverhalte, welche die Fiskalrechtshilfe bei indirekten und direkten Steuern bzw. Abgaben darstellen sollen, sind zum Einstieg bereits an dieser Stelle kurz angetönt: Sachverhalt 1 ­ Abgabebetrug im Mobiltelefonhandel: In der ComplianceAbteilung einer Schweizer Bank werden die Bankkonten bzw. die Klientel routinemässig auf geldwäschereiverdächtige Umstände überprüft. Dabei fällt eines Tages folgendes auf: Zahlreiche Bankkonten lauten auf (voneinander verschiedene) Offshore-Gesellschaften nach englischem Recht; die Finanztransaktionen sind stets in der Währung des britischen Pfundes, grosse Beträge, ungewöhnlich volatil. Als wirtschaftlicher Hintergrund wird regelmässig der Handel mit Mobiltelefonapparaten angegeben.

§

nämlich die Dossiers: Statistik, Pensionen, Umwelt, Medien, Schengen/Dublin, Betrugsbekämpfung, Zinsbesteuerung, vgl. BBl 2004, 6290ff.; Ambühl, S. 10 ** Die neun Dossiers der Bilateralen II sind: Landwirtschaft, Statistik, Umwelt, Media, Pensionen, Bildung und Jugend, sowie, eben, Schengen/Dublin, die Betrugsbekämpfung und die Zinsbesteuerung, vgl. BBl 2004, 5986; davon per dato dieser Arbeit bereits in Kraft: Das Abkommen über landwirtschaftlichen Verarbeitungserzeugnisse (30. März 2005), Abkommen über EU-Pensionen (31. Mai 2005) sowie das Abkommen über die Zinsbesteuerung (1. Juli 2005), Ambühl, S. 10.

2

Sachverhalt 2 ­ Bankgeheimnis: Eine kleine und feine Privatbank in Zug hat wohlhabende deutsche Kundschaft. Der Chef fürchtet nun, er müsse mit den Bilateralen II und deren Angriff auf das Schweizer Bankgeheimnis seine Bücher auf den Tresen legen und die Geheimnisse seiner Kundschaft preisgeben. Die Sachverhalte werden unter Punkt VI.1. diskutiert werden. Das Zinsbesteuerungsabkommen, in Kraft seit dem 1. Juli 2005, ist kein Rechtshilfeabkommen im eigentlichen Sinne, weshalb es nicht in den Rahmen dieser Arbeit gehört. Der Kerngehalt des Abkommens ist eine statuierte Verpflichtung der Schweiz, einen Steuerrückbehalt auf allen Zinserträgen mit ausländischer Quelle zu erheben, die an natürliche Personen mit steuerlichem Wohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat ausgerichtet werden. Der Steuersatz wird schrittweise innert sieben Jahren seit Inkraftsetzung des Abkommens auf 35% erhöht . Das Bankgeheimnis bleibt dadurch gewahrt, dass es sich grundsätzlich nur um eine Abgabeverpflichtung der Schweiz handelt und es insbesondere keinen Informationsaustausch zwischen den Steuerbehörden geben wird. Nach der Lektüre der Arbeit sollen der Leser bzw. die Leserin unter anderem folgende Fragen beantworten können: 1. Leistet die Schweiz heute im (euro-)internationalen Rechtshilfe bei ausländischen Fiskaldelikten? Sachverhalt

2. Wird sich daran mit Inkrafttreten der Bilateralen II etwas ändern? 3. Wird die Schweiz auch mit den Bilateralen II noch ein Bankgeheimnis haben? Wir werden sehen, dass sich die Schweiz und die EU mit den Bilateralen II in einem ausgewogenen Verhältnis näher gekommen sind.

BBl 2004, 5969 und 6003

3

I.

I NTERNATIONALE R ECHTSHILFE IN S TRAFSACHEN

1.

Entwicklung und schweizerische Ausprägung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen

1.1. Entwicklung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Der Ursprung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen liegt in der Auslieferung von geflüchteten Straftätern aus Ländern, wo sie unter keinem Titel hingehörten. Die Ägypter waren die ersten, die Römer zogen nach, die von anderen Staaten verlangten, dass ihre Abtrünigen zurückgeschickt, sprich ausgeliefert würden . Das mag weit hergeholt sein, doch war die damalige Auslieferungsthematik der heutigen Fiskalrechtshilfe nicht unähnlich: Anstelle von Rechtssubjekten, die ins Ausland geflüchtet sind, handelt es sich bei der Rechtshilfe im Fiskalbereich im wesentlichen um Vermögenswerte, die das Land verlassen haben, in das sie eigentlich hingehörten. Beide Sachverhalte ziehen die Notwendigkeit einer internationalen Zusammenarbeit nach sich. Aus den Anfängen der Auslieferungsrechtshilfe entwickelte sich die Strafrechtshilfe zu einem eigentlichen Regelwerk von nationalen Erlassen, biund multilateralen Übereinkommen sowie einer umfangreichen Rechtsanwendungspraxis. Der Schweiz darf mit Fug attestiert werden, im Rahmen ihrer Rechtsgrundlagen eine grosszügige Rechtshilfe zu praktizieren, die sich dem Grundsatz des maximalen Entgegenkommens und dem Günstigkeitsprinzips verschrieben hat §§. 1.2. Geldwäschereigesetz und Rechtshilfe Mit Verabschiedung des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor *** und den damit statuierten Sorgfalts- und Meldepflichten zulasten der Finanzintermediäre auf dem Finanzplatz Schweiz wurde das schweizerische Bestreben um einen sauberen Finanzplatz verrechtlicht, und es wurden den hiesigen Finanzintermediären, sprich Banken, Versicherungseinrichtungen, Fondsleitungen, Effektenhändler und andere, Pflichten überbunden, die mehr öffentlich-

Popp, N 3; Zimmermann, S. 1: Ramses II soll schon im Jahr 1280 v.Chr. ein solches bilaterales Abkommen geschlossen haben! §§ vgl. Popp, N 189-193; das Günstigkeitsprinzip statuiert, dass die anzuwendenden Rechtshilferegeln stets so auszulegen sind, dass der um Rechtshilfe ersuchende Staat in seinem Verfahren weitestgehend unterstützt wird; vgl. auch Zimmermann, N 76 und 107 *** SR 955.0

4

rechtlicher denn privat- bzw. marktwirtschaftlicher Natur sind. In einer internationalen Einzigartigkeit hat die Schweiz ein System entwickelt, in welchem die Finanzintermediäre gewissermassen der verlängerte Arm der Strafverfolgung sind: So muss der Finanzintermediär nicht nur seinen Kunden genauestens prüfen und identifizieren, er muss sogar dem Staat verdächtige Vorgänge melden und die Vermögenswerte seines Kunden sperren . Seit Inkrafttreten des Geldwäschereigesetzes sind jährlich zwischen 160 (im ersten Berichtsjahr) und bisher maximal 863 (2003) solcher Meldungen verzeichnet worden §§§. Die meisten dieser Meldungen haben einen internationalen Sachverhaltsbezug, weshalb sie auch in der Regel einen direkten Einfluss auf die internationale Rechtshilfe in Strafsachen haben: Die als geldwäschereiverdächtig gemeldeten Vorgänge bzw. Vermögenswerte stammen häufig aus Vortaten, welche sich im Ausland zugetragen haben, was sich direkt auf die Rechtshilfe und entsprechende Informationstransaktionen sowohl von der Schweiz ins Ausland, wie umgekehrt, auswirkt. Vielfach geht es um ausländische Fiskaldelikte, wo sich aus schweizerischer Sicht unter anderem die Thematik der Rechtshilferestriktion für den Fiskalbereich, wie sie nachfolgend erörtert wird, stellt. 1.3. Gesetzliche Restriktion für den Fiskalbereich Geht es in der Rechtshilfe um Fiskaldelikte, lässt die sonst grosszügige schweizerische Rechtshilfe die Barriere herunter: Art. 3 Abs. 3 Satz 1 IRSG schliesst die Rechtshilfe aus, und zwar reziprok ****, wenn es sich um eine Tat handelt, ,,die auf eine Verkürzung fiskalischer Angaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels-, oder wirtschaftpolitische Massnahmen" betroffen sind. Ein Fiskaldelikt liegt dann vor, wenn ,,gegen Regeln über Festsetzung und Erhebung öffentlicher Abgaben jeder Art" verstossen wurde bzw. wenn es um Handlungen geht, die den steuerrechtlichen Veranlagungsvorgang betreffen. Allerdings kennt die Schweiz davon eine nicht ganz unbedeutende Ausnahme, nämlich den Abgabebetrug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG: Sind die Umstände im Einzelfall derart, dass nach schweizerischer Rechtsordnung die Tatbe

vgl. dazu Graber GwG, S. 16ff. vgl. Art. 3-8 GwG für die Prüf- und Sorgfaltspflichten des Finanzintermediärs und Art. 9f. GwG für die Meldepflicht und Vermögenssperre; Graber GwG, S. 37ff. §§§ vgl. Jahresstatistiken der Meldestelle für Geldwäscherei MROS, ab 1999 ­ 2006, www.fedpol.admin.ch **** d.h., die Schweiz darf weder auf ein Rechtshilfeersuchen aus dem Ausland eintreten noch selber aktiv Informationen aus dem Land führen, vgl. Art. 67a Abs. 4, denn der dort aufgeführte ,,Geheimbereich" betrifft unter anderem gerade den Fiskalbereich, vgl. dazu Popp, N 421ff.; Zimmermann, N 237ff. Popp, N 169; Zimmermann, N 408ff.; BGE 110 Ib 85

5

standselemente des Abgabebetruges erfüllt sind bzw. wären, so leistet die Schweiz Rechtshilfe im Sinne des dritten Teils des IRSG, sprich im Wesentlichen bei der Beweismittelbeschaffung und in Fragen der Zustellung . Die EU richtete ihr Augenmerk unter anderem gerade auf die fehlende bzw. eingeschränkte Fiskalrechtshilfe in der Schweiz, als sie in die Verhandlungen zu den Bilateralen II, genauer zu den Dossiers der Betrugsbekämpfung und Schengen/Dublin, stieg. Es ist Gegenstand des Kapitels V. aufzuzeigen, inwiefern der schweizerische Rechtshilfeausschluss im Fiskalbereich gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG von den Bilateralen II tangiert sein wird.

2.

Amtshilfe ­ Rechtshilfe

In der Literatur wird zwischen der Amtshilfe und der Rechtshilfe unterschieden. Die Begriffe sind vorab einmal terminologisch zu trennen und zu definieren, wenngleich wir feststellen werden, dass sie immer näher zusammen kommen. 2.1. Amtshilfe Als Amtshilfe wird die Zusammenarbeit von Verwaltungsbehörden ausserhalb eines gerichtlichen Verfahrens bezeichnet, bei welcher Massnahmen mit direkter Wirkung auf natürliche oder juristische Personen ergriffen werden. Internationale Amtshilfe ist Kooperation zur Unterstützung ausländischen hoheitlichen Handelns, das nicht Gesetzgebung, Streiterledigung oder Bestrafung ist §§§§. Die ausländische Instanz muss nicht zwingend eine staatliche sein, solange sie nur hoheitliche Befugnisse ausübt oder ihre Aufgabe die hoheitliche Wahrnehmung eines öffentlichen Interesses darstellt; die inländische Stelle ist meistens, aber nicht immer, eine Verwaltungsbehörde ***** . Auf steuerlichem Gebiet wird in der Regel unter Amtshilfe das Zusammenwirken von Steuerverwaltungsbehörden zweier Staaten verstanden, sei es zur Ermittlung von Besteuerungsgrundlagen oder zur Beweismittelbeschaffung im Steuerstrafverfahren.

Popp, N 175ff.; Zimmermann, N 409ff.; vgl. auch FN 36 zur Definition der ,,kleinen Rechtshilfe" §§§§ Breitenmoser, S. 930; Popp, N 101 ***** Popp, a.a.O. Pieper, S. 3f.

6

2.2. Rechtshilfe Als Rechtshilfe in Strafsachen wird demgegenüber die Hilfeleistung zu Gunsten von Justizbehörden in einem bereits hängigen Gerichtsverfahren bezeichnet. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen ist die Unterstützung einer staatlichen Behörde durch die Behörde eines anderen Staates . Gerade im Fiskalbereich kommen sich die Amts- und die Rechtshilfe zuweilen sehr nahe, weil Steuererhebungen grundsätzlich normales hoheitliches Handeln ohne Bestrafungscharakter darstellt, im Falle von Unregelmässigkeiten aber ein strafbarer Sachverhalt entsteht, der im schweizerischen Mischsystem von Verwaltungsstrafrecht und allgemeinem Strafrecht je nach Deliktsausprägung ein Kompetenzwechsel von der Steuerbehörde zur Strafverfolgungsbehörde mit sich bringen kann. 2.3. Gegenseitige Annäherung Die bisherige Unterscheidung zwischen Amts- und Rechtshilfe wird zunehmend verwischt, und die beiden Bereiche werden, gerade im internationalen Verhältnis, einander angenähert. Zuweilen werden die Amtshilfe und die Rechtshilfe beide unter den Titel der internationalen Rechtshilfe im weiteren Sinn oder der internationalen Verfahrenshilfe vereint §§§§§. Dies hat den Ursprung darin, dass die Kompetenzausscheidungen international unterschiedlich definiert werden, es Überschneidungen gibt und auch die Begriffe nicht einheitlich verwendet werden ****** . Zu Besorgnis soll dies aber nicht Anlass geben, denn sowohl die Amts- als auch die Rechtshilfe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, und in den Bilateralen II haben die beiden Bereiche durchaus eine Art Angleichung erfahren . Festzuhalten bleibt für die vorliegende Arbeit, dass unter Amtshilfe grenzüberschreitende Zusammenwirken von Verwaltungsbehörden unter Rechtshilfe dasselbe von Justizbehörden verstanden wird. Schwergewicht der vorliegenden Arbeit ist die Rechtshilfe, wo nötig

das und Das und

Popp, N 1; Breitenmoser, S. 930. Daneben gibt es noch die Zivilrechtshilfe oder die Rechtshilfe in Verwaltungssachen, deren Verfahrenszweck nicht die Ermittlung eines strafbaren Sachverhaltes betrifft, sondern die Beweisführung vor Gericht in einem Zivilbzw. öffentlich-rechtlichen Anspruch, Breitenmoser, a.a.O.; Popp, N 114f. §§§§§ Hofstetter, S. 82 ****** Behnisch ST, S. 286 Breitenmoser, S. 930; Wo zum Beispiel unter den geltenden bilateralen Zollverträgen lediglich die Amtshilfe geregelt ist und diese von den schweizerischen Behörden aus dogmatischen Gründen stets restriktiv ausgelegt wurden, um nicht in den Bereich der Rechtshilfe zu gelangen, enthalten sowohl das Betrugsbekämpfungsabkommen wie auch das Schengener Durchführungsabkommen Bestimmungen zu Amts- und Rechtshilfe, vgl. Ausführungen zu den entsprechenden Dossiers der Bilateralen II unter Ziff. III.2. und III.3.

7

angebracht, werden aber auch Ausführungen zu den neuen Amtshilferegelungen gemacht, denn die Unterscheidung zwischen Amtshilfe und Rechtshilfe entspricht nicht immer derjenigen zwischen Administrativbehörden und Strafverfolgungsbehörden, und insbesondere im Betrugsbekämpfungsabkommen umfassen die Bestimmungen zur Amtshilfe sowohl die Zusammenarbeit in Verwaltungssachen (administrativ) als auch in Strafsachen (repressiv).

3.

Euro-internationale Rechtshilfe: Rechtsgrundlagen Schweiz ­ EU

Aus schweizerischer Sicht gelten gegenüber der EU bzw. teilweise den einzelnen Mitgliedstaaten derzeit die folgenden Rechtsgrundlagen im Bereich der euro-internationalen Strafrechtspflege §§§§§§:

- Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen, IRSG (SR 351.1) Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen, IRSV (SR 351.11) Europäisches Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsa******* chen, EUeR (SR 0.351.1) Zusatzprotokoll vom 15. März 1978 zum Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (SR 0.351.21) Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61) Vertrag vom 13. Juni 1972 zwischen der Schweiz und Österreich über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.916.32) Vertrag vom 10. September 1998 zwischen der Schweiz und Italien über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.945.41) Vertrag vom 28. Oktober 1996 zwischen der Schweiz und Frankreich über Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.934.92) Übereinkommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, GwUe (SR 0.311.53).

- - -

-

-

-

-

-

Die schweizerische Rechtshilferestriktion für Fiskaltatbestände in Art. 3 Abs. 3 IRSG wird von keinem der bestehenden multi- oder bilateralen

§§§§§§

Art. 7 ­ 24 BBA; Kästli, S. 613 Vgl. Übersicht über die geltenden Erlasse auf www.rhf.admin.ch, Rechtshilfeführer des Bundesamtes für Justiz. Mit der Eingrenzung auf die Fiskalstrafrechtspflege sind insbesondere die multi- und bilateralen Auslieferungs-Staatsverträge sowie die themenspezifischen Rechtshilfeerlasse i.w.S. ausgenommen, vgl. dazu gegebenenfalls Popp, N 26ff. ******* im Europarecht gilt dieses Übereinkommen als sogenannte ,,Mutter-Konvention", vgl. Schomburg/Gless, S. 1406 zu Art. 48 SDÜ

8

Staatsverträge tangiert. Das als Mutter-Konvention bezeichnete Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen hält in seinem Art. 2 lit. a fest, dass die Rechtshilfe verweigert werden kann, wenn sich das Ersuchen auf eine strafbare Handlung bezieht, die vom ersuchten Staat als (...) fiskalische strafbare Handlung angesehen" wird. Damit öffnet sie für die Schweiz die Tür zu Art. 3 Abs. 3 IRSG und verpflichtet die Schweiz nur im Falle eines Abgabebetruges zu Rechtshilfe . Zur Mutter-Konvention gibt es ein Erstes Zusatzprotokoll vom 17. März 1978 , abgeschlossen in Strassburg, welches in seinem Art. 2 die schweizerische Beschränkung auf Rechtshilfe bei Abgabebetrug aufheben würde. Die Schweiz hat dieses Abkommen am 17. November 1981 zwar unterzeichnet, aber schliesslich nicht ratifiziert §§§§§§§ . Das Übereinkommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten schliesst in seinem Art. 18 Ziff. 1 lit. d den Fiskalbereich in Bezug auf die Vortat der Geldwäscherei ebenfalls aus bzw. überlässt es dem Vertragsstaat, ob er Rechtshilfe leisten will, sofern ,,die Straftat, auf die sich das Ersuchen bezieht, eine (...) fiskalische Straftat ist". Es kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass sich die schweizerische Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen trotz Staatsverträgen (derzeit noch!) nach Art. 3 Abs. 3 IRSG richtet.

vgl. Zimmermann, N. 408; das Günstigkeitsprinzip würde es verhindern, dass die Schweiz unter dem EUeR nicht einmal bei geltend gemachtem ausländischem Abgabebetrug Rechtshilfe leisten würde. In Kraft getreten am 12. April 1984 §§§§§§§ Zimmermann, N 408 und www.conventions.coe.int für den Gesetzestext, vgl. auch Jametti Pfenninger, S. 163. Auch genannt: Zusatzprotokoll Nr. 99 zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen.

9

II.

E XKURS : D AS SCHWEIZERISCHE B ANKGEHEIMNIS IM GELTENDEN R ECHT

1.

Begriff und Natur des Bankgeheimnisses

Das Bundesgericht hat in einem Entscheid aus dem Jahr 1978 die historische Entwicklung des Verhältnisses zwischen dem Bankgeheimnis und der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen bzw. insbesondere Fiskalstrafsachen zusammengefasst ******** : In Art. 11 des Bundesgesetzes vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland sei bereits niedergeschrieben worden, dass ,,wegen Übertretung fiskalischer Gesetze (...) die Auslieferung nicht bewilligt" werde. Auch sämtliche bilateralen Auslieferungsverträge, welche die Schweiz im 19. Jahrhundert abgeschlossen habe, hätten eine derartige Klausel enthalten. Das Bundesgericht bezog sich im erwähnten Entscheid schliesslich auf Art. 2 lit. a des EUeR , mit welchem der Fiskalbereich auch von der allgemeinen Rechtshilfe ausgenommen werden könne. Das Bankgeheimnis war dabei das Instrument zum Schutz des Fiskalbereichs vor Eingriffen durch die internationale Rechtshilfe. Die Ausklammerung des Fiskalbereiches von der Rechtshilfe in Strafsachen hat sich schliesslich im Art. 3 Abs. 3 des IRSG zu Gesetze geschlagen und hat es bisher geschafft, von keinem bi- oder multilateralen Staatsvertrag sinnentleert worden zu sein. Bereits seit 1934 ist das Bankgeheimnis explizit gesetzlich geregelt in Art. 47 des Bankengesetzes . Materiell ist das Bankgeheimnis ein Bankkundengeheimnis. Es geht darum, dass die Bank bzw. ihre Organe und Angestellten sowie weitere vom Bankengesetz bezeichnete Personen, die in direkter Beziehung zur Bank stehen, Stillschweigen bewahren müssen über alle persönlichen und wirtschaftlichen Belange ihrer Kunden und allfälliger Dritten, wenn diese ihnen aus der geschäftlichen Beziehung zu ihren Kunden zur Kenntnis gelangt sind. Gegenstand der Schweigepflicht ist beispielsweise schon die Tatsache, dass jemand Kunde der Bank ist. Das Bankgeheimnis schützt also die bankgeschäftliche Kommunikation bzw. die bankgeschäftliche Beziehung

********

BGE 104 IA 53f. Man beachte: Das EUeR trat für die Schweiz am 20. März 1967 in Kraft, das IRSG genau 14 Jahre später, nämlich am 20. März 1981 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, BankG (SR 952.0); erste Erscheinungen von ,,Bankgeheimnissen" bzw. eine allgemein anerkannte Verschwiegenheitspflicht bei Kreditverhältnissen ist aus dem 16. Jh. bekannt, wo beispielsweise die Mailänder Bank des Heiligen Ambrosius verlauten liess: ,,Man gebe niemand Aufschluss über andere ausser dem Anfragenden über sich selbst, desgleichen dessen Bevollmächtigten, Erben usw. bei Strafe des Amtsverlustes (...).", Petersen, S. 7

10

zwischen der Bank und ihren Bankkunden, unabhängig vom Inhalt der einzelnen Informationen §§§§§§§§ . International findet das starke schweizerische Bankgeheimnis nur wenige Vergleichsregelungen und ist deshalb immer wieder Ziel von Angriffen anderer Finanzplätze und Institutionen, die kein gesetzlich verankertes Bankgeheimnis kennen ********* .

2.

Kein absoluter Geheimnisschutz

Das Bankgeheimnis besitzt keinen absoluten Schutz, selbst dann nicht, wenn es Verfassungsrang hätte, weil es bei der Frage um die punktuelle Aufhebung des Bankgeheimnisschutzes immer um Interessenabwägungen geht. Der wesentliche Durchgriff durch das Bankgeheimnis steht in Abs. 4 des Art. 47 BankG selber geschrieben, wo eidgenössische und kantonale Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde vorbehalten bleiben. Anwendungsfälle hiervon sind etwa Vorladungen von Strafverfolgungsbehörden zu Zeugenaussagen oder Editionsaufforderungen von Bankunterlagen. Das Bundesgericht hatte sich in der Vergangenheit schon wiederholt zum Bankgeheimnis und diesbezüglichen Durchgriffstatbeständen geäussert und in mehreren Entscheiden differenziert abgewogen zwischen dem Interesse der Schweiz am Schutz des Bankgeheimnisses und dem Interesse des um Rechtshilfe ersuchenden Staates an der Aufklärung seines Straffalles. Es hat dabei zusammengefasst gesagt, dass das Bankgeheimnis nicht grundsätzlich zur Ablehnung eines Rechtshilfeersuchens führen dürfe, es aber dann zu schützen wäre, wenn es durch ein Rechtshilfeersuchen geradezu ausgehöhlt oder der ganzen schweizerischen Wirtschaft Schaden zugefügt würde .

§§§§§§§§

Margiotta, S. 59f.; man bemerke, dass das Gesetz in Art. 47 Abs. 2 auch die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses unter Strafe stellt, vgl. auch Stratenwerth, S. 386 N 28 ********* Ein ähnlich rigoros erscheinendes Institut kennt etwa das Fürstentum Liechtenstein, welches in Art. 14 des Liechtensteinischen Bankengesetzes vom 1. Januar 1993 ebenfalls ein gesetzlich verankertes Bankgeheimnis kennt. Auch der Finanzplatz Singapur wird vor dem Hintergrund eines gesetzlichen Bankgeheimnisses und einer auch sonst äusserst restriktiven Rechtshilfepraxis (vgl. Pieth Marc, Geldwäschereibekämpfung im internationalen Vergleich, Journalistenseminar SBVg vom 5./6. Juni 2003; Heine Gedächtnisschrift, S. 67 FN 2 Bernasconi SWZ, S. 63 mit Verweisen auf BGE 113 Ib 157ff., wo es unter anderem um den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 5) und die Zeugeneinvernahme von Bankangestellten ging (E. 7a-b); 115 Ib 83 E. 4b, wo das Bundesgericht eine verlangte Auskunftserteilung über zwei Bankkonten nicht als Verwässerung des Bankgeheimnisses bezeichnete, aber e contrario festhielt, dass das Bankgeheimnis unter bestimmten Voraussetzungen zu den wesentlichen Interessen der Schweiz zähle und zu schützen sei, wenn es durch ein Rechtshilfeersuchen geradezu ausgehöhlt würde; 118 Ib 442ff., wo es um die Beschwerdelegitimation einer Bank ging und das Bundesgericht sagte, dass die Bank die Gelegenheit haben müsse, mittels Beschwerde das Bankgeheimnis ihrer Kun-

11

Damit gab das Bundesgericht dem Bankgeheimnis zwar nicht gerade Verfassungsrang, aber doch eine Art Bestandesgarantie. Im Steuerverwaltungsverfahren behält das Bankgeheimnis seinen vollen Wirkungsgehalt, da es den klassischen Steuerbehörden nicht zusteht, sich auf Abs. 4 des Art. 47 BankG zu berufen . Die heikle Abgrenzung, zu welcher es ebenfalls eine reiche Palette an Rechtsprechung gibt, ist diejenige zwischen Abgabehinterziehung und Abgabebetrug, weil Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG bei Abgabebetrug die sogenannte kleine Rechtshilfe zulässt §§§§§§§§§ .

3.

Kritik am schweizerischen Bankgeheimnis und die Bilateralen II

Auf dem Weg zu den Bilateralen II wurde von Seiten der EU das Bankgeheimnis ins Visier genommen. Seit Jahren wurde moniert, dass das Schweizer Bankgeheimnis die effektive Verfolgung von Kriminalität beispielsweise im Zusammenhang mit Geldwäscherei und Steuerdelikten verhindere und PEPs ********** ihre diktatorisch erlangten Milliardenbeträge problemlos bei Schweizer Banken anlegen könnten . Namentlich war die typisch schweizerische Unterscheidung zwischen Hinterziehungs- und Betrugstatbeständen der EU stets ein Dorn im Auge, denn ,,Schengen" kannte und kennt eine solche Differenzierung nicht. Die schweizerische Verhandlungsdelegation hatte hier eine schwierige Aufgabe ­ nämlich das Bankgeheimnis so gut wie möglich über die Verhandlungsrunden zu bringen und möglichst wenig davon herzugeben. Wir werden in den nachfolgenden Ausführungen sehen, dass dies der Schweizer Delegation unter der Leitung von Frau Dr. iur. Monique Jametti Greiner

den zu schützen; 120 Ib 251 E. 5c, wo das Bundesgericht den Einwand der Unverhältnismässigkeit bezüglich eines Eingriffs in das Bankgeheimnis nicht gelten liess; 123 II 153ff., Entscheid in der Schmiergeldaffäre Meran, wo das Bundesgericht das Interesse des ersuchenden Staates an der Aufklärung eines Korruptionsfalles höheres Gewicht einräumte als dem schweizerischen Interesse an der Aufrechterhaltung des Bankgeheimnisses. Pieper, S. 33 §§§§§§§§§ Unter der ,,kleinen Rechtshilfe", auch akzessorische Rechtshilfe genannt, versteht man in der Strafrechtshilfe den dritten Teil des IRSG, welcher mit ,,andere Rechtshilfe" überschrieben ist. Im Wesentlichen geht es um Zwangsmassnahmen zur Beweiserhebung und die Zustellung und Herausgabe von Akten und Schriftstücken, vgl. Art. 63ff. IRSG ********** PEP = Politically Exposed Person, will heissen: wichtige Person aus dem öffentlichen Interesse, namentlich aus der Politik und vor dem Hintergrund staatspolitischer Eigenheiten aus dem Herkunftsland. Der Begriff ist nicht genau definiert und tritt häufig im Zusammenhang mit bankspezifischen Compliance-Fragen auf. Bei einer PEP ist, jedenfalls im Lichte des GwG, besondere Sorgfalt geboten bei der Prüfung der genaueren Umstände. Heine Skriptum, S. 1

12

gelungen ist und es auch mit den Bilateralen II das Bankgeheimnis einstweilen als solches noch gibt .

vgl. dazu Jametti/Pfenninger, insbes. S. 5ff.

13

III.

D IE B ILATERALEN II

1.

Ausgangslage und Ergebnis

1.1. Interessen der Verhandlungspartner Die EU hatte zwei wichtige Anliegen, die sie motivierten, mit der Schweiz an den Verhandlungstisch zu sitzen: Die Mitwirkung der Schweiz an einem europaweiten System zur Sicherstellung der Besteuerung von Zinserträgen einerseits sowie eine verstärkte Zusammenarbeit im Bereich der Bekämpfung des Betruges bei indirekten Steuern andererseits §§§§§§§§§§ . Ihr konkreter Fokus war die rechtliche Einbindung der Schweiz in den EU-Acquis in der Amts- und Rechtshilfe in Fiskalsachen*********** . Die Schweiz trat auf die Begehren der EU ein, stellte ihrerseits aber zwei Spielregeln auf: erstens sollen die Verhandlungen über die einzelnen Dossiers parallel laufen und gemeinsam abgeschlossen werden (Verhandlungsparallelismus), zweitens sollen die Dossiers juristisch nicht miteinander verknüpft werden, wie das bei den Bilateralen I mit der sogenannten ,,Guillotine-Klausel" der Fall ist . Sodann soll das Bankgeheimnis gewahrt werden . 1.2. Ergebnis, insbesondere im Bereich der Amts- und Rechtshilfe in Strafsachen Der Verhandlungsparallelismus bewegte die EU aufgrund ihres Interesses am Abschluss des Zinsbesteuerungsabkommens in den anderen Dossiers, namentlich Schengen/Dublin, zu Konzessionen, welche für die Schweiz wichtig sind. So konnte, wie bereits erwähnt, das Bankgeheimnis grundsätzlich gerettet bzw. musste nur punktuell gelüftet werden §§§§§§§§§§§ . Und eine sogenannte ,,opt out"-Klausel in Art. 7 Abs. 5 des SchengenAssoziierungsabkommen ermöglicht der Schweiz, künftige Änderungen im Paket der Schengen-Assoziierung nicht anzunehmen, ohne dass das ganze Schengen-Assoziierungsabkommen dahinfallen würde. Der Bundesrat beurteilt das Verhandlungsergebnis als ,,Interessenausgleich mit der EU

§§§§§§§§§§ ***********

BBl 2004, 5966 Dietrich, S. 583 Die Guillotine-Klausel sorgt dafür, dass die Ablehnung eines einzigen Vertrages das Dahinfallen aller Verträge nach sich zieht. Vgl. Jametti, S. 198 BBl 2004, 5966; vgl. zu den Verhandlungen auch Jametti, S. 200ff.; Dietrich, S. 583 §§§§§§§§§§§ vgl. Heine Landesbericht, S. 32; Ambühl, S. 11

14

unter voller Berücksichtigung der zentralen schweizerischen Verhandlungsziele"************ . In Bezug auf die Amts- und Rechtshilfe in Strafsachen sieht das Verhandlungsergebnis der Bilateralen II wie folgt aus: - Im Bereich der Betrugsbekämpfung: Abschluss des ,,Abkommens über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen" (Betrugsbekämpfungsabkommen [BBA] vom 1. Oktober 2004) ; im Bereich der Assoziierung der Schweiz an den Schengen-Acquis: Abschluss des ,,Abkommens zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstandes" (SchengenAssoziierungsabkommen [SAA] vom 1. Oktober 2004) ; im Bereich von ,,Schengen/Dublin": Eintritt der Schweiz in das ,,Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen" (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ] vom 19. Juni 1990) §§§§§§§§§§§§ .

-

-

Die Abkommen und deren Auswirkungen auf die schweizerische Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen, namentlich das Dossier der Betrugsbekämpfung und das Dossier ,,Schengen/Dublin" mit dem Schengener Durchführungsübereinkommen als rechtshilferelevante Dossiers der Bilateralen II, werden nachfolgend im Einzelnen besprochen, wobei in einem ersten Teil hiernach folgend auf die Dossiers in einem allgemeinen Sinne eingegangen wird, um dann im Kapitel V. die Schlussfolgerung auf die Fiskalrechtshilfe mit den Bilateralen II vornehmen zu können ************* .

************

BBl 2004, 6008 BBl 2004, 5965ff. BBl 2004, 6001ff.; vgl. zur Publikation des Schengen-Besitzstands ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 3ff. und ABl. L 176 vom 10. Juli 1999, S. 1ff.; ABl. L 368 vom 15. Dezember 2004, S. 26; ABl. L 125 vom 18. Mai 2005, S. 18; ABl. L 370 vom 17. Dezember 2004, S. 78 und BBl. 2004, 6072ff. §§§§§§§§§§§§ BBl 2004, 6063ff.; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19ff. ************* Zu den übrigen Verhandlungsergebnissen vgl. BBl 2004, 6033ff., insbesondere BBl 2004, 6204ff. zum Zinsbesteuerungsabkommen, welches in einem weiteren Sinne auch rechtshilferelevante Normen enthält, aber nicht Gegenstand dieser Arbeit ist.

15

2.

Das Betrugsbekämpfungsabkommen

2.1. Regelungsbereich und Inhaltsübersicht Die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und der EU bzw. ihren Mitgliedstaaten im Bereich des grenzüberschreitenden Warenverkehrs ist von grosser praktischer und wirtschaftlicher Bedeutung und heute geregelt mittels verschiedener einschlägiger Abkommen . Diese Abkommen enthalten Amtshilfebestimmungen, da gerade der grenzüberschreitende Warenverkehr ein durchwegs verwaltungslastiger Bereich darstellt. Die Schweiz legte diese Amtshilfebestimmungen in der Vergangenheit restriktiv aus und war insbesondere nicht bereit bzw. hatte innerstaatlich auch nicht die rechtliche Grundlage dafür, im Rahmen der Amtshilfe Zwangsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen oder Beschlagnahmungen durchzuführen . Gleichzeitig sprach die EU Ende der neunziger Jahre von Milliardenbeträgen, welche ihr und den Mitgliedstaaten durch Schmuggel, insbesondere Zigarettenschmuggel, und Subventionsbetrügereien verloren gingen. Auf der anderen Seite verschafften solche Widerhandlungen den Betrügern horrende Gewinne. Die Schweiz wurde aufgrund ihrer restriktiven Amtshilfepraxis immer mehr als finanzielle und organisatorische Drehscheibe des Missbrauchs der Regelungen im Zollbereich dargestellt und als solche gebraucht §§§§§§§§§§§§§ . Mit dem Betrugsbekämpfungsabkommen wurde nun die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und der EU im Kampf gegen Zolldelikte, insbesondere gegen Schmuggeltatbestände und andere Delikte im Bereich der indirekten Steuern (Zoll, Mehrwertsteuer, Verbrauchssteuern), aber auch beim öffentlichen Beschaffungswesen und im Bereich der Subventionen intensiviert ************** . Insbesondere enthält das Abkommen im Titel III in den Art. 25ff. nun auch Rechtshilfebestimmungen, welche in den Beratungen von den Befürwortern als taugliche Mittel für die grenzüberschreitende Strafver

Die wichtigsten dürften das Freihandelsabkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweiz und der EWG zur Förderung einer ,,harmonischen Entwicklung ihrer Wirtschaftsbeziehungen durch die Ausweitung des Warenverkehrs" sein (FHA, SR 0.632.401, vgl. Art. 1), das Protokoll Nr. 3 vom 19. Dezember 1996 sowie das Zusatzprotokoll vom 9. Juni 1997 über die gegenseitige Amtshilfe im Zollbereich (SR 0.632.401.02), beide zum FHA, sein. Sodann gibt es das Übereinkommen vom 20. Mai 1987 über ein gemeinsames Versandverfahren mit Anlagen und Zusatzprotokollen (SR 0.631.242.04); vgl. BBl 2004, 6185 und Kästli, S. 610 Kästli, S. 610 §§§§§§§§§§§§§ Eine Kritik, die übertrieben war und eigentlich die Rechtshilferestriktion des Art. 3 Abs. 3 IRSG, das heisst die Beschränkung der Rechtshilfe auf Abgabebetrug, im Visier hatte; vgl. dazu Dietrich, S. 581f. ************** Dietrich, S. 584

16

folgung von teilweise massiven Betrugs- und Hinterziehungsfällen bezeichnet wurden . Das Betrugsbekämpfungsabkommen ist ein statisches Abkommen. Es unterliegt keiner Weiterentwicklung bzw. Anpassung an allfällig neue EURegeln; Änderungen müssen neu verhandelt und vereinbart werden . Das Abkommen kann gemäss Art. 45 gegenseitig mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. 2.2. Amts- und Rechtshilfebestimmungen im allgemeinen Das Betrugsbekämpfungsabkommen nimmt einerseits inhaltlich die bisherigen, bereits geltenden Bestimmungen des EUeR und seines Zweiten Zusatzprotokolls sowie des IRSG auf. Für die Schweiz kommen neu hinzu: Die Bestimmungen des SDÜ und später des Protokolls vom 16. Oktober 2001 zum EU-Rechtshilfeübereinkommen §§§§§§§§§§§§§§ , welche bislang nur unter den Mitgliedstaaten der EU galten. Im Sinne des Günstigkeitsprinzips bleiben vor dem Hintergrund des Art. 7 BBA insbesondere das Zusatzprotokoll vom 9. Juni 1997 zum Freihandelsabkommen vom 22. Juli 1972 über die gegenseitige Amtshilfe im Zollbereich vorbehalten *************** . Die wesentliche Neuerung aus schweizerischer Sicht ist die Erweiterung der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit im Bereich der indirekten Fiskalität . Nach geltendem Recht war diese nämlich durchwegs ausgenommen: Gemäss dem EUeR konnten Fiskaldelikte von der internationalen Zusammenarbeit ausdrücklich ausgeschlossen werden , und das IRSG schliesst, wie eingangs unter Ziff. I.1.3. bereits erwähnt, die Rechtshilfe im Fiskalbereich ohnehin aus, soweit nicht vom ersuchenden Staat ein eigentlicher Abgabebetrug geltend gemacht wird §§§§§§§§§§§§§§§ .

BBl 2004, 6031 Dietrich, S. 587 §§§§§§§§§§§§§§ BBl 2004, 6185f.; ABl. C 326 vom 21. November 2001, S. 2ff. für das Protokoll und ABl. C 197 vom 12. Juli 2000, S. 1ff. für das EU-Rechtshilfeübereinkommen, genannt: ,,Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union" ­ Element des Schengen-Acquis und als solches nicht zu verwechseln mit dem EUeR: Das EU-Rechtshilfeübereinkommen ist ein Rechtsakt der Europäischen Union, das EUeR ist ein Übereinkommen des Europarates, Jametti Pfenninger, S. 161! *************** BBl 2004, 6189 BBl 2004, 6185f. Art. 2 lit. a EUeR §§§§§§§§§§§§§§§ Art. 3 Abs. 3 IRSG

17

2.2.1. Amtshilfe 2.2.1.1. Auf Ersuchen Im Titel II des Betrugsbekämpfungsabkommen, Art. 7 ­ 24, ist die gegenseitige Amtshilfe geregelt. Diese umfasst sowohl die Zusammenarbeit in Verwaltungssachen (administrativ) als auch in Strafsachen (repressiv). Nach Art. 8 leisten die Vertragsparteien einander Amtshilfe zur Bekämpfung rechtswidriger Handlungen, insbesondere durch Verhinderung und Aufdeckung von Widerhandlungen. Die Zuständigkeiten der Verwaltungsbehörden sind von Land zu Land sehr verschieden. Für die Schweiz soll dies so gelöst werden, dass die Erledigung von Amtshilfeersuchen grundsätzlich nach den einschlägigen Verwaltungsgesetzen vorgenommen werden wird **************** . Neu können unter dem Titel der Amtshilfe nun auch Zwangsmassnahmen anbegehrt werden, die dann nach den Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts durchgeführt werden. Dem Amtshilfeersuchen ist diesfalls ein Durchsuchungsbefehl der zuständigen ausländischen Behörde vorzulegen . Materiell unterscheidet sich dieses Vorgehen nicht mehr von der bereits bisher möglichen Rechtshilfe in Strafsachen im Bereich des Abgabebetruges im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG. Die neue Amtshilfe nach dem BBA geht nun insofern darüber hinaus, indem im Rahmen der Amtshilfe nunmehr auch Zwangsmassnahmen bei Abgabehinterziehung möglich sein werden §§§§§§§§§§§§§§§§ . In der Schweiz wird für Amtshilfeersuchen die Oberzolldirektion in Bern zuständig sein. 2.2.1.2. Ohne Ersuchen Neben der Amtshilfe auf Ersuchen wird es gemäss Art. 20 BBA auch die Amtshilfe ohne Ersuchen geben, wobei es diese heute schon gestützt auf Art. 4 des Zusatzprotokolls über die gegenseitige Amtshilfe im Zollbereich gibt und in der Praxis von grosser Bedeutung ist. Die spontane Weitergabe von zweckdienlichen Informationen über bestimmte Waren dient der Schmuggelbekämpfung. Dies wird so praktiziert, dass bei Waren von hohem Wert regelmässig Meldungen an das Zollamt des Bestimmungsortes gemacht werden, um sicherzustellen, dass die Ware dort zollamtlich kor****************

Insbesondere nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahrensrecht vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021 ) Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR, SR 313.0) Es gelten die Art. 19ff. des VStrR über das Verwaltungsstrafverfahren §§§§§§§§§§§§§§§§ Kästli, S. 614

18

rekt abgefertigt wird. Bei einer spontanen Informationsübermittlung kommt es nicht darauf an, ob bereits eine Widerhandlung vorliegt oder nicht. Es reicht die blosse erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass nach Ansicht der Behörden eine Widerhandlung begangen werden könnte ***************** . Die Informationsübermittlung kann mündlich oder schriftlich erfolgen und entspricht in etwa der ,,unaufgeforderten Übermittlung von Beweismitteln und Informationen" des Art. 67a IRSG oder des Art. 11 des Zweiten Zusatzprotokolls zum EUeR bzw. Art. 10 des GwUe . 2.2.2. Rechtshilfe Rechtshilfe wurde und wird bislang nur nach den Bestimmungen des EUeR und dessen Zweitem Zusatzprotokoll vom 8. November 2001 sowie nach den einschlägigen Bestimmungen des IRSG und der IRSV und bilateralen Staatsverträgen mit den angrenzenden Nachbarländern geleis tet . Im sachlichen Geltungsbereich des BBA, insbesondere im grenzüberschreitenden Warenverkehr bzw. im Bereich von indirekten Steuern, ist die Rechtshilfe nun im Titel III in den Art. 25 ­ 38 BBA geregelt. Das Ziel dieser Bestimmungen ist die Ergänzung der bestehenden Rechtsgrundlagen im Sinne des Günstigkeitsprinzips. Weitergehende Kooperationen, vor allem unter den Mitgliedstaaten der EU, bleiben vom BBA unberührt. Aus schweizerischer Sicht sind keine wesentlichen neuen Rechtshilfeinstrumente zu nennen. Die aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BBA möglichen ,,vorsorglichen Massnahmen" finden wir bereits in Art. 18 IRSG; auch die auf Wunsch der EU in Art. 29 Abs. 2 BBA aufgenommene Bestimmung über ,,Einfrieren von Erträgen aus Straftaten und die zu ihrer Begehung verwendeten Mittel" ist für die Schweiz im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nicht neu und ist überdies auch in Art. 11 des GwUe enthalten. Als Novum nennenswert ist die in Art. 32 Abs. 2 BBA statuierte Möglichkeit der ,,Überwachung von Bankgeschäften während eines genau bestimmten Zeitraums". Zwar findet sich die Grundlage für eine Bankkonto-Überwachung auch in Art. 4 Ziff. 2 GwG bei geldwäschereiverdächtigen Tatbeständen, doch wurden solche Überwachungen in der Schweiz bisher nur in Ausnahmefällen angeordnet §§§§§§§§§§§§§§§§§ . Möglicherweise wird dies in Zukunft nun vermehrt gemacht werden.

*****************

Kästli, S. 618 vgl. Ziff. I.3. hiervor Etwa den bilateralen Verträgen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland, Österreich, Frankreich und Italien über die Ergänzung des EUeR und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61; SR 0.351.916.32; SR 0.351.934.92 und SR 0.351.945.41); vgl. Ziff. I.3. hiervor §§§§§§§§§§§§§§§§§ Wird in einem Rechtshilfeersuchen die Überwachung eines Bankkontos verlangt, so kann entweder die Bank schriftlich angehalten werden, auffällige Transaktio

19

2.2.2.1. Auf Ersuchen Die Rechtshilfe auf Ersuchen ist der Kerngehalt des traditionellen Rechtshilferechts schlechthin und ist insofern nichts Neues. Für die Schweiz neu ist nun einerseits die Ausdehnung der Rechtshilfe in materieller Hinsicht auf Tatbestände der indirekten Fiskalität bzw. insbesondere auf Hinterziehungstatbestände ****************** , andererseits die Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit auf Verwaltungsbehörden: Künftig ist Rechtshilfe nicht nur auf Ersuchen von Justizbehörden möglich, sondern eben auch von Verwaltungsbehörden, die strafbare Handlungen verfolgen . Interessant sind die in Art. 32 Abs. 4 BBA genannten Anforderungen an die Konkretisierung und Begründung der im Rechtshilfeersuchen gestellten Anträge, um sogenannte ,,fishing expeditions" zu verhindern . Das Verbot von ,,fishing expeditions" galt bereits nach den Regeln des IRSG, war aber nicht explizit im Gesetz so verankert bzw. war Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips und in diesem Sinne ein Produkt der Rechtsprechung §§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Im Ersuchen kann verlangt werden, dass dem von der Rechtshilfe betroffenen Finanzinstitut ein sogenanntes Mitteilungsverbot auferlegt wird, vgl. Art. 32 Abs. 3 BBA. Das IRSG kennt eine solche Möglichkeit in Art. 80n, wo jedoch das Auferlegen eines Mitteilungsverbotes nur ausnahmsweise angeordnet werden soll. Die schweizerische Rechtshilfepraxis auferlegt Mitteilungsverbote relativ häufig, denn Sinn und Zweck desselben ist es ja, Kollusionsgefahren einzudämmen, und solche sind den meisten Strafverfahren immanent. Die diesbezügliche Neuerung beschränkt sich demnach auf eine Erleichterung im Begründungserfordernis im Rechtshilfeersuchen, da Art. 32 Abs. 3 BBA keine eigentliche Begründungspflicht vorsieht, mithin die ersuchte Behörde ein Mitteilungsverbot auch von sich aus wird auferlegen können. In der Schweiz wird für Rechtshilfeersuchen gestützt auf das BBA das Bundesamt für Justiz zuständig sein******************* ; der Vollzug richtet sich grundsätzlich nach innerstaatlichem Recht .

nen oder Aufträge zu melden oder, je nach Auslegung der Sachverhaltsdarstellung bzw. der Anträge im Rechtshilfeersuchen, das Bankkonto wird beschlagnahmt. ****************** vgl. dazu die Ausführungen unter Ziff. V.I. hiernach BBl 2004, 6194f. BBl 2004, 6199 §§§§§§§§§§§§§§§§§§ vgl. Popp, N 103 und 414, mit Verweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts ******************* welches schon seit jeher die Zentralstelle im Bereich der Rechtshilfe war. Wyss, S. 596

20

2.2.2.2. Ohne Ersuchen Für Informations- und Beweismittelübermittlungen ohne Rechtshilfeersuchen gilt im Bereich der Rechtshilfe Art. 37 BBA und ohnehin Art. 67a IRSG . Die Informationen bzw. Beweismittel müssen ,,geeignet sein, ein Strafverfahren einzuleiten oder eine hängige Strafuntersuchung zu erleichtern". In der Praxis wird von Art. 67a IRSG häufig Gebrauch gemacht §§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Im Bereich des BBA kann unter diesem Titel eine direkte Kontaktaufnahme zwischen den betroffenen Strafverfolgungsbehörden ergehen. Zu beachten sind die expliziten Schranken der Informations- und Beweismittelübermittlung in Art. 67a Abs. 4 und 5 IRSG: Beweismittel, die den Geheimbereich betreffen, dürfen nicht übermittelt werden; blosse Informationen, auch wenn aus dem Geheimbereich, dürfen dann übermittelt werden, wenn der ausländische Staat anhand dieser Informationen ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz stellen kann. Das Gesetz selber definiert den Geheimbereich nicht. Allgemein anerkannt werden darunter die gesetzlich geschützten Geheimnisse verstanden, hier besonders erwähnenswert das Bankgeheimnis ******************** . Implizit untersagt sind damit aber auch die Informations- und Beweismittelübermittlung im Fiskalbereich ausserhalb des Abgabebetruges gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG bzw. alle Informationen oder Beweismittel, welche gestützt auf die Eintretensvoraussetzungen der Art. 2ff. IRSG zur Ablehnung eines an die Schweiz gerichteten Rechtshilfeersuchens führen würden. Die Regelung des BBA und des IRSG unterscheiden sich im Wesentlichen darin, dass das BBA die Restriktion für Beweismittel aus dem Geheimbereich nicht kennt und diese somit zulassen würde. Allerdings verweist Art. 37 BBA auf die ,,internen Rechtsvorschriften" der Mitgliedländer, womit für die Schweiz auf Art. 67a IRSG verwiesen wird und die dort statuierten Schranken der unaufgeforderten Übermittlung von Beweismitteln und Informationen weiterhin Geltung haben werden .

sowie Art. 10 des GwUe und Art. 11 des Zweiten Zusatzprotokolls zum

EUeR

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

Bereits die telefonische Kontaktnahme mit einem ausländischen Amtskollegen zwecks gegenseitigen Informationsaustauschs fällt unter Art. 67a IRSG. Zu beachten ist dann die Protokollierungspflicht des Abs. 6 der Bestimmung. ******************** Zimmermann, N 238; Popp, S. 284f. BBl 2004, 6201

21

3.

,,Schengen/Dublin"

3.1. Begriffserklärung Die Schweiz hat mit der EU bzw. der EG in den Bereichen ,,Schengen" und ,,Dublin" je ein Assoziierungsabkommen abgeschlossen . Das Dublin Assoziierungsabkommen ist nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Der Vollständigkeit ist erwähnt, dass unter ,,Dublin" namentlich der Bereich der europaweiten Asylpolitik verstanden wird: Am 15. Juni 1990 schlossen die damaligen EU-Mitgliedstaaten in Dublin das ,,Übereinkommen über die Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat der EG gestellten Asylantrags" ab§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Damit sollten das Herumschieben von Asylsuchenden von einem Staat in den anderen und die Anzahl von Mehrfachgesuchen innerhalb der EU reduziert werden. Per 1. September 2003 wurde das Übereinkommen durch die Dublin-Verordnung abgelöst ********************* . Unter der Dubliner Zusammenarbeit versteht man die Errichtung und Regelung eines europäischen Asylraumes, an welchen sich die Schweiz nun mit Eintritt in das sogenannte Dublin-Assoziierungsabkommen (DAA) angeschlossen hat . Die Schweiz übernahm den Teil ,,Schengen" mit dem Abschluss des Schengen-Assoziierungsabkommens . Unter ,,Schengen" versteht man allgemein gesagt die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit im Rahmen der Schengener Übereinkommen bzw. unter den Schengen- und weiteren assoziierten Staaten. Nachfolgend in aller Kürze die Chronologie in der Hauptsache §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ : - Am 14. Juni 1985 unterzeichneten die Regierungen der BeneluxStaaten, Deutschland und Frankreich im Winzerdorf Schengen in Luxemburg das ,,Übereinkommen betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen" ********************** .

Das SAA, vgl. III.1.2. sowie das Abkommen vom 1. Oktober 2004 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA) §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ ABl. C 254 vom 19. August 1997, S. 1; BBl 2004 6070 ********************* Verordnung (EG) Nr. 343/2003, ABl. L 50 vom 25. Februar 2003, S. 1 BBl 2004, 6121ff., insbesondere 6122f. für die rechtliche Verknüpfung der beiden Assoziierungsabkommen SAA und DAA. vgl. Ziff. III.1.2. hiervor §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ vgl. detaillierte Darstellung in Schomburg/Gless, 1384ff. ********************** ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 13, in Kraft seit 2. März 1986. In einem ersten Schritt haben sich Spanien und Portugal angeschlossen, Italien und Österreich sowie Dänemark, Finnland und Schweden folgten. Zu den einzelnen Mitgliedstaaten und deren Beitrittsdaten vgl. Schomburg/Gless, 1384f.

22

-

Fünf Jahre später, am 19. Juni 1990, folgte das ,,Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985", das heutige Schengener Durchführungsübereinkommen SDÜ . Das SDÜ seinerseits ist heute Bestandteil des sogenannten ,,Schengen-Besitzstands", auch ,,Schengen-Acquis" bezeich net .

-

In diesen gesamten Vertragskomplex, mit allen Zusätzen und Änderungen, trat die Schweiz, wie gesagt, mit dem Schengen- Assoziierungsabkommen ein. 3.2. Inhalt des Dossiers ,,Schengen" Das Dossier ,,Schengen" ist in zwei grosse Hauptbereiche eingeteilt, nämlich in einen Bereich der polizeilichen Kooperation, beinhaltend unter anderem das berühmte Schengener Informationssystem (SIS), sowie in den Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen, mithin ein justizieller Bereich, geregelt in den Art. 48 ­ 53 des SDÜ. Im Bereich des Fiskalrechts gilt vorab Art. 51 SDÜ, welcher nachfolgend im Einzelnen erörtert werden §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ wird . Hierunter zunächst einige allgemeine Bemerkungen zum SDÜ. 3.2.1. Das SDÜ als dynamisches Regelwerk Im Gegensatz zum Betrugsbekämpfungsübereinkommen, welches als statisches Regelwerk gilt, wo Änderungen neu verhandelt und besiegelt werden müssen, gilt das Schengener Durchführungsübereinkommen als dynamischer Erlass, wo Änderungen einseitig durch die zuständigen Organe der EU in das SDÜ aufgenommen werden können *********************** . Die Schweiz hat dann die Wahl, ob sie die Änderung akzeptieren will oder nicht. Bei einer Ablehnung einer Änderung fällt gemäss Art. 7 Abs. 4 SAA die Schengen-Zusammenarbeit bzw. das SDÜ grundsätzlich in seiner Ganzheit dahin, es sei denn: a) die zuständigen Organe der EU bzw. der sogenannte ,,Gemischte Ausschuss" beschliesse innert 90 Tagen etwas anderes oder b) falls im Falle der Rechtshilfe in Strafsachen aufgrund der einseitig eingeführten Änderung der jetzige Art. 51 des SDÜ betreffend die Fiskal

Schomburg/Gless, a.a.O., 1384ff. Schomburg/Gless, a.a.O., BBl 2004, 6072ff.; Pfenninger, S. 333; vgl. zur Publikation des Schengen-Besitzstands FN 47 hiervor §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ vgl. Ziff. V.2. hiernach *********************** Art. 7 Abs. 1 SAA

23

rechtshilfe keine Geltung mehr haben sollte, so könnte die Schweiz erklären, sie akzeptiere die Änderung nicht und würde sie auch nicht in die innerstaatliche Rechtsordnung umsetzen. In diesen Fällen a) und b) würde das SDÜ in seiner Ganzheit bestehen bleiben, ohne dass die Schweiz die einseitige Änderung übernehmen müsste . 3.2.2. Allgemeine Rechtshilfe nach dem SDÜ Die Rechtshilfenormen des SDÜ sind allgemeiner Natur mit, insbesondere in Art. 50f., speziellem Fokus auf der Fiskalrechtshilfe . Sie sollen gemäss Art. 48 SDÜ das EUeR ergänzen und seine Anwendung erleichtern. Wie im Bereich des Betrugsbekämpfungsabkommens wird auch unter dem SDÜ die dogmatische Grenze zwischen der Amts- und der Rechtshilfe allmählich und durchaus bewusst verwischt. Art. 49 lit. a SDÜ weitet die Rechtshilfe explizit auf Verfahren aus, die als Zuwiderhandlungen gegen Ordnungsvorschriften gelten. Dies ist deshalb bewusst so formuliert worden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass unter Umständen dieselbe strafbare Handlung im einen Staat von einer Strafbehörde und im anderen Staat von einer Verwaltungsbehörde geahndet wird. Es soll vermieden werden, dass die Rechtshilfe mit dem Argument abgelehnt wird, dass kein Strafverfahren vor einer Justizbehörde vorliege, sondern bloss ein Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Für die Besonderheiten des SDÜ im Bereich der (direkten und) indirekten Fiskalrechtshilfe vgl. Kapitel V hiernach.

Mehr dazu unter Ziff. V.2. hiernach vgl. im Speziellen zur Fiskalrechtshilfe unter Ziff. V.2. hiernach §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ BBl 2004, 6097

24

IV.

R ECHTSHILFE BEI F ISKALTATBESTÄNDEN NACH GELTENDEM R ECHT

1.

Fiskaltatbestände nach schweizerischem Recht

Im schweizerischen Steuer- und Abgaberecht können die Steuerdelikte grundsätzlich in drei grosse Kategorien eingeteilt werden: Steuerhinterziehung, Steuer- bzw. Abgabebetrug ************************ und Steuerwiderhandlung . Im Bereich der Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen ist die Unterscheidung zwischen Steuerhinterziehung und Steuer- bzw. Abgabebetrug wesentlich. Die Steuerwiderhandlung als mildester steuerrechtlicher Tatbestand fällt dabei ausser Betracht bzw. gehört als Rechtshilfetatbestand zum Bereich der Steuerhinterziehung. In diesem Sinne wird die Steuerwiderhandlung nachfolgend nicht besonders erwähnt. Ebenfalls nicht erwähnt werden allfällige kantonale Besonderheiten im Steuerstrafrecht , da diese auch entweder als Hinterziehungs- oder Betrugstatbestände ausgestaltet sind und sich demnach nach den gleichen Kriterien entweder als Steuerhinterziehung oder als Steuerbetrug qualifizieren lassen. 1.1. Steuerhinterziehung Die Steuerhinterziehung stellt den Grundtatbestand im schweizerischen Steuerstrafrecht dar. Sie liegt dann vor, wenn der Steuerpflichtige mittels unwahrer Angaben oder Verletzung von Verfahrenspflichten eine ungenügende Steuerveranlagung herbeigeführt hat, sprich, wenn er ,,vergisst", einen steuerbaren Tatbestand in der Steuererklärung anzugeben. Es handelt sich um ein Erfolgsdelikt, welches erst dann vollendet ist, wenn die zu niedrige Versteuerung als tatbestandsmässiger Erfolg, eingetreten ist. Namentlich ist dies dann der Fall, wenn eine Einschätzung zu Unrecht unterblieben ist, wenn sie ungenügend oder unvollständig war bzw. wenn dem Staat dadurch Steuern vorenthalten worden sind. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist, dass die unvollständige Einschätzung rechtskräftig geworden ist §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Hauptsächlich handelt es sich um Verheimlichungen von steuerpflichtigen Tatbeständen, indem beispielsweise Ein************************

Die Unterscheidung zwischen ,,Steuern" und ,,Abgaben" lehnt sich an die Unterteilung nach ,,direkten" Steuern und ,,indirekten" Steuern an. Direkte Steuern sind im wesentlichen Einkommens- und Vermögenssteuern, indirekte Steuern, und dort spricht man eben von Abgaben, sind im wesentlichen Verbrauchssteuern, Mehrwertsteuern und Zollabgaben, vgl. Michael, S. 314; BBl 2004, 6159, Popp, S. 121f. Michael, S. 13. zum Beispiel kantonale Steuertatbestände im Bereich der Quellensteuern §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Michael, S. 13f.

25

kommen unvollständig deklariert wird oder Vermögenswerte nicht angegeben werden. Bei den Hinterziehungstatbeständen genügt in subjektiver Hinsicht stets Fahrlässigkeit ************************* ; Steuerhinterziehungen sind regelmässig Übertretungen, auch wenn sie in grossem Ausmass erfolgen . Bei Ausbleiben des Erfolges bzw. Entdeckung der Pflichtverletzung vor Eintritt der Rechtskraft gibt es verschiedene gesetzgeberische Lösungen, welche jedoch hier im Rahmen der Rechtshilfe nicht von Bedeutung sind, da sie ohnehin allesamt in den Bereich der Steuerhinterziehung bzw. Steuerwiderhandlung fallen. 1.2. Steuer- und Abgabebetrug Des Steuerbetruges macht sich schuldig, wer dem Staate Steuern vorenthält, indem er gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden zur Täuschung der Steuerbehörden gebraucht . Der Steuerbetrug ist eine Komposition aus Urkundendelikt und Betrug, wobei der Grundtatbestand derjenige der Steuerhinterziehung ist §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Der Abgabebetrug ist nicht notwendigerweise an Urkunden geknüpft, da sich die Abgabepflicht nicht regelmässig an Urkunden orientiert. Ein Abgabebetrug liegt vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass das Gemeinwesen sonst am Vermögen geschädigt wird ************************** .

*************************

Früher wurde im Bereich des Militärpflichtersatzes auch bei den Hinterziehungstatbeständen Vorsatz verlangt. Seit der Totalrevision des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz (MPG) und dem Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Wehrpflichtersatzabgabe (WPEG) vom 1. Januar 2004 (SR 661), ist auch die fahrlässige Hinterziehung von Wehrpflichtersatzabgaben strafbar, vgl. Art. 41 Abs. 2 WPEG. Michel, S. 14 für das alte MPG. Heine Gedächtnisschrift, S. 70 Michael, S. 34f. §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Heine Festschrift, S. 69. Nach Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) heisst dies dann so: ,,Wer zum Zwecke einer Steuerhinterziehung (...) gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 30'000 Franken bestraft. Die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten." ************************** Heine Festschrift, S. 70, insbes. FN 16. Nach Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (SR 313.0) heisst dies dann so: ,,Bewirkt der Täter durch sein arglistiges Verhalten, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 30'000 Franken."

26

Zum Steuer- und Abgabebetrug hat sich eine reiche Kasuistik entwickelt. Im Wesentlichen dreht sich die Diskussion um den Tatbestand der arglistigen Täuschung, welcher sowohl dem Steuer- als auch dem Abgabebetrug innewohnt. Beim Steuerbetrug verwendet der Täter gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden zur Täuschung der Steuerbehörden. Das Bundesgericht sieht die Arglist darin, dass der Täter darauf baut, dass die Steuerbehörden die Urkunden, da im Sinne von Art. 110 Abs. 5 nStGB geeignet und bestimmt zum Beweis, nicht weiter überprüft. Man spricht hier vom sogenannten Urkundenmodell, an welchem sich das Bundesgericht beim Steuerbetrug ausrichtet. Beim Abgabebetrug kann sich die Arglist auch anders als über Urkunden manifestieren. Nach der Rechtsprechung sind aber jedenfalls besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, wobei im Einzelfall auch blosses Schweigen arglistig sein kann, wenn der Täter den Getäuschten, beispielsweise den Zollbeamten, von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser wohl von einer Überprüfung absehen wird . Man spricht hier vom sogenannten Arglistmodell; gemeint ist eine Ausrichtung am Betrugstatbestand des Art. 146 StGB, der nicht schon jegliche Lüge als Täuschungshandlung genügen lässt, sondern einen qualifizierten Verhaltensunwert verlangt .

2.

Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen nach geltendem Recht

Trotz geltender Staatsverträge in der euro-internationalen Strafrechtspflege §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ gilt für die Rechtshilfe bei Fiskaltatbeständen aus schweizerischer Sicht Art. 3 Abs. 3 IRSG, wonach einem Rechtshilfeersuchen in einer Fiskalangelegenheit nur dann entsprochen wird, wenn ,,Gegenstand des Verfahrens ein Abgabebetrug ist."*************************** Es stellt sich

BGE 116 IV 218ff. als illustratives Beispiel: Wer bei der Einreise in die Schweiz alkoholische Getränke in einem raffinierten Versteck mitführt und nicht deklariert und dadurch bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig eine Abgabe vorenthalten wird, macht sich des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 14 VStrR schuldig, wenn der Zollbeamte nach abgabepflichtigen Waren gefragt und nach solchen Waren gesucht hat. Fragt der Beamte nicht nach Waren, liegt mangels Täuschung kein Betrug vor. Begnügt sich der Beamte mit der verneinenden Antwort und sucht er nicht nach Waren liegt vollendeter Versuch des Abgabebetrugs vor. Ferner zum Abgabebetrug bzw. Urkunden/Arglistmodell zwei Leitentscheide: BGE 125 II 250ff., insbes. 252, und BGE 115 Ib 68ff., insbes. 74f. Heine Festschrift, S. 70f., mit Verweisen auf die Rechtsprechung; auch Pieper S. 71ff.; vgl. zum Betrug nach Art. 146 StGB auch Stratenwerth/Jenny, § 15 S. 339ff., insbes. zum qualifizierten Verhaltensunwert Stratenwerth/Jenny, a.a.O., S. 344ff. §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ vgl. Ziff. I.3. *************************** Der Vollständigkeit halber ist erwähnt, dass die Rechtshilfe im Fiskalbereich noch in zwei weiteren Fällen zulässig ist, nämlich wenn sie der Entlastung des Verfolgten dient, vgl. Art. 63 Abs. 5 IRSG, sodann wenn es sich um ein amerikanisches

27

nun die Frage, wie der ,,Abgabebetrug" nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG zu verstehen ist.

Rechtshilfeersuchen im Bereich der organisierten Kriminalität handelt, vgl. Art. 2 Nr. 2 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (SR 0.351.933.6 bzw. das dazu geltende Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975, SR 351.93)

28

2.1. Abgabebetrug gemäss Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG Die Qualifikation eines Steuertatbestandes als Steuerbetrug oder Abgabebetrug hat im Bereich der Rechtshilfe eine besondere Bedeutung, da Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG für den ,,Abgabebetrug" die Rechtshilfe in eingegrenztem Umfang zulässt . Das IRSG selber enthält keine Definition des Abgabebetruges. Art. 24 Abs. 2 IRSV verweist auf Art. 14 Abs. 2 VStrR. Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn durch arglistiges Verhalten bewirkt wird, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird . Es stellen sich hier namentlich zwei Fragen ­ eine erste terminologische Frage: Was ist unter ,,Abgabebetrug" im Sinne des IRSG zu verstehen, wenn Art. 24 Abs. 2 IRSV auf Art. 14 Abs. 2 VStrR verweist? Und eine zweite dogmatische Frage: Wonach richtet sich das Tatbestandselement der ,,Arglist"? 2.1.1. Abgabebetrug im Lichte des Art. 14 Abs. 2 VStrR Die IRSV verweist im Art. 24 Abs. 2 für den Terminus ,,Abgabebetrug" auf Art. 14 Abs. 2 VStrR. Für die Subsumtion drängt sich die Frage auf, wie das Gesetz den Begriff definiert. Der Abgabebetrug nach Art. 14 VStrR erweitert den Steuerbetrug auf weitere Abgabekategorien. Somit subsumiert man unter den Abgabebetrug des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG auch den klassischen Steuerbetrug. In den Beratungen des Gesetzestextes entschied man sich für den Terminus ,,Abgabebetrug", weil man damit die Rechtshilfe über Steuern hinaus auf andere Abgaben ausdehnen wollte §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Dies erhellt spätestens auch aus der Lektüre des französischen Gesetzestextes, der umfassender

Art. 3 Abs. 3 IRSG verweist auf den dritten Teil des Gesetzes, welcher gemeinhin als die ,,Kleine Rechtshilfe" bezeichnet wird und sich damit unterscheidet von der Auslieferung im zweiten Teil und der Stellvertretenden Strafverfolgung im vierten bzw. der Urteilsvollstreckung im fünften Teil des Gesetzes. Das Gesetz selber betitelt den dritten Teil als die ,,Andere Rechtshilfe" und definiert dieselbe in Art. 63 Abs. 1 IRSG wie folgt: ,,Rechtshilfe nach dem dritten Teil dieses Gesetzes umfasst Auskünfte, nach schweizerischem Recht zulässige Prozesshandlungen und andere Amtshandlungen, soweit sie für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen oder dem Beibringen der Beute dienen." Mit anderen Worten handelt es sich vornehmlich um die Beweismittelbeschaffung und um Zustellungsfragen, vgl. Art. 63ff. IRSG. Heine Festschrift, S. 70; vgl. auch FN 100 hiervor. §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Pieper, S. 68 mit Verweis auf StenBull. StR 1980, S. 210; Popp, N 179

29

als der deutsche Wortlaut spricht **************************** . 2.1.2.

von

,,escroquerie

en

matière

fiscale"

,,Arglistmodell" des Bundesgerichts

Im Bereich der Rechtshilfe bei Abgabebetrug hat sich das Bundesgericht nicht für das Urkundenmodell, sondern für das Arglistmodell entschieden, welches extensiver ist als das Urkundenmodell und sich in Bezug auf die Definition der Arglist anlehnt an den allgemeinen Betrugstatbestand des Art. 146 StGB . Die dort verlangte Arglist verlangt einen qualifizierten Verhaltensunwert, der über eine einfache Lüge bzw. Täuschung hinausgeht und zusammengefasst folgendes bedeutet: Das Arglistmodell umfasst zunächst das engere Urkundenmodell, also den klassischen schweizerischen Steuerbetrug mittels Verwendung gefälschter oder verfälschter Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen und dergleichen. Der Betrugstatbestand ist dabei dadurch erfüllt, dass der Steuerpflichtige bei Urkunden aufgrund deren gemeinhin höherer Glaubwürdigkeit nicht davon ausgegangen werden muss, dass diese von den Steuerbehörden weiter überprüft werden. Darüber hinaus umfasst ein Abgabebetrug jedoch weitere Fälle: Beispielsweise setzt der Täter zur Täuschung a) ,,besondere Machenschaften oder Kniffe" ein oder errichtet ,,ein ganzes Lügengebäude". Arglist liegt ferner vor, wenn der Täter b) ,,falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich" oder ,,nicht zumutbar" ist oder er c) ,,den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält" oder er d) ,,nach den Umständen voraussieht, dass die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird oder gar eine derartige Zusicherung oder eine klare Regelung" vorliegen . Das Bundesgericht hat sodann in seinem Entscheid 111 Ib 242ff aus dem Jahr 1985 in Anlehnung an das kurz zuvor durchgeführte Differenzbereinigungsverfahren in den eidgenössischen Räten zu Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG gesagt, dass der neue IRSG-Begriff des Abgabebetruges jenem von Art. 14 VStrR entsprechen soll. Damit ist klar geworden, dass im internationalen Verhältnis der gleiche Begriff des Steuer- bzw. Abgabebetruges gilt wie bisher im nationalen Sachverhalt und dass das Kriterium der Arglist im

****************************

Zimmermann, N 409; Frei STR, S. 183 vgl. Ziff. IV.1.2. hiervor Heine Festschrift, S. 71f. mit Verweisen auf die Rechtsprechung, insbes. in FN 20ff.; Pieper, S. 10f.; Stratenwerth/Jenny, § 15 N 16ff.

30

Steuerrecht demjenigen des gemeinrechtlichen Betruges in Art. 146 StGB entsprechen soll§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ .

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

Popp, S. 121; Frei ASA, S. 341; BGE 111 Ib 246f. mit Verweis auf Amtl.Bull. NR 1984 I S. 591ff.; auch BGE 115 Ib 68ff.; sodann auch i.V.m. Art. 24 Abs. 1 IRSV.

31

2.2. Vorprüfungsverfahren des Bundesamtes für Justiz In der praktischen Anwendung geht es bei ausländischen Rechtshilfeersuchen im Fiskalbereich regelmässig um eine prima facie Abgrenzung zwischen Hinterziehungs- und Betrugstatbeständen, welche im Vorprüfungsverfahren durchgeführt wird. Das dafür zuständige Bundesamt für Justiz hat gestützt auf Art. 24 Abs. 3 IRSV die Möglichkeit, im Zweifelsfall das Ersuchen der eidgenössischen Steuerverwaltung oder, je nach Sachverhaltsdarstellung, der Oberzolldirektion zur Stellungnahme zu unterbreiten. Dieses beurteilt dann anhand der Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen, ob nach schweizerischer Rechtsordnung von einem Abgabebetrug auszugehen ist oder ob es sich subsidiär um einen Hinterziehungstatbestand handelt, für welchen keine Rechtshilfe geleistet würde ***************************** . Bei begründeter Annahme eines Abgabebetruges überträgt das Bundesamt für Justiz dann die Ausführung des Ersuchens mit einer nicht anfechtbaren Verfügung der zuständigen kantonalen oder eidgenössischen Behörde im Sinne von Art. 78 Abs. 2 und Abs. 4 IRSG bzw. Art. 79 und 79a IRSG. Im Falle einer blossen Steuer- bzw. Abgabehinterziehung weist das Bundesamt für Justiz das Rechtshilfeersuchen mit einem Rechtsbelehrungsschreiben an den ersuchenden Staat zurück. 2.3. Rechtspraxis in der Fiskalrechtshilfe nach geltendem Recht In der Fiskalrechtshilfe nach geltendem Recht sind im Wesentlichen die folgenden drei Themenbereiche aus der Rechtsanwendung erwähnenswert: 2.3.1. Kasuistik zum Abgabebetrug i.S.v. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG Die Unterscheidung zwischen Abgabehinterziehung und Abgabebetrug ist, wie wir gesehen haben, in der Rechtshilfe in Strafsachen entscheidend für die Frage des Eintretens der Schweiz auf ein ausländisches Rechtshilfeersuchen . Dabei kommt es massgeblich auf die im Sachverhaltsteil des Ersuchens geschilderten Umstände an, welche auf die oben ausgeführten Kriterien der Arglist überprüft werden. In den folgenden drei beispielhaft ausgewählten Sachverhalten hat das Bundesgericht die Arglist bejaht:

*****************************

Frei STR, S. 188; vgl. auch Wegleitung des Bundesamtes für Justiz zur ,,Internationalen Rechtshilfe in Strafsachen", www.rhf.admin.ch vgl. Ziff. I.1.3. hiervor

32

-

In Deutschland wurde gegen mehrere Mitglieder einer internationalen Tätergruppierung im Bereich des Zigarettenschmuggels ermittelt. Im Rechtshilfeersuchen der Oberstaatsanwaltschaft in Augsburg wurde der folgende mutmassliche Sachverhalt mit Bezug zur Schweiz geschildert: Die Täter haben Zigaretten mit deklarierten Bestimmungsorten Bulgarien und Mazedonien in ein schweizerisches Zollfreilager eingelagert, haben sie von dort aus angabewidrig nach Montenegro gefahren und schliesslich illegal über die Grenze nach Italien gebracht. Zu diesem Zwecke haben sie nicht nur inhaltlich falsche Versand- und Frachtpapiere produziert, sondern zur Tarnung eine ganze Organisation von Firmen in mehreren Ländern aufgezogen und irreführende Fakturierungswege dokumentiert. Die Arglist lag hier gemäss Bundesgericht ,,in der Errichtung eines ganzen Lügengebäudes, das den legalen Export der Zigaretten nach Bulgarien vortäuschen und die Herkunft der auf den Schwarzmärkten der EU gehandelten Zigaretten verschleiern sollte." Ein findiger Autofahrer hat bei seinem PW Alfa Romeo den Benzintank mit einer Trennwand versehen, den Hohlraum dann jeweils mit Rum, Weinbrand oder Whisky gefüllt und ist auf diese Weise gemäss eigenen Angaben wiederholt bei St. Margrethen über die Grenze in die Schweiz gefahren. Die Arglist manifestierte sich hier in dieser besonderen Machenschaft, mit welcher der Täter offensichtlich die Zollbehörden hatte täuschen wollen und welche sich klarerweise abgrenzt von der einfachen Lüge am Zoll auf Frage des Zöllners nach Zollwaren §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Eine mutmasslich kriminelle Organisation, gegen welche in den 90erJahren in den Niederlanden ermittelt wurde, war auf den Handel mit Seafood spezialisiert. Zwecks Umgehung eines geltenden Einfuhrverbotes von indischen Krevetten gaben sie unter anderem ,,China" als Herkunftsland an, veranschlagten andere Fischwaren mit einem zu niedrigen Warenwert und schalteten zwecks Herkunftsverschleierung derselben verschiedene Firmen dazwischen. Die Arglist sah das Bundesgericht hier, vergleichbar mit dem Zigarettenschmuggel, auch wieder in einem recht eigentlichen Lügengebäude, welches die Täter zur Täuschung der Behörden konstruierten*.

-

-

vgl. dazu 1A.247/2000, ein BGE aus dem Bereich des Zigaret-

tenschmuggels

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

BGE 116 IV 218ff., wobei der Täter aus dem von ihm selber angegebenen Umstand der mehrfachen Tatbegehung ein Argument gegen die Arglist ableiten wollte und angab, er sei zuvor nie gefragt worden, ob er Alkohol mit sich führe. Somit habe er ja niemanden getäuscht. Dies natürlich ohne Erfolg. * vgl. 1A.35/2002

33

2.3.2. Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfeersuchen Die für die Ablehnung oder Gewährung der Rechtshilfe entscheidende Ausscheidung nach Abgabehinterziehung und Abgabebetrug muss sich aus der Sachverhaltsdarstellung im ausländischen Rechtshilfeersuchen ergeben. Das Bundesgericht hält dazu in mehreren Entscheiden fest, dass beim Tatbestand des Abgabebetruges erhöhte Anforderungen an ein Rechtshilfeersuchen zu stellen seien. Von der ersuchenden Behörde werde nicht ein ,,strikter Beweis" des Tatbestandes verlangt, wäre diese doch dazu meist gar nicht in der Lage, doch müssten ,,hinreichende Verdachtsmomente" dargelegt werden, damit dem Gesuch entsprochen werden könne. Namentlich müsse überprüft werden können, ob ausreichende Anhaltspunkte für das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung vorlägen . 2.3.3. Vollstreckung von ausländischen Fiskalstrafentscheiden? Eine interessante Frage im Bereich der Rechtshilfe bei Abgabebetrug und der Beschränkung auf den dritten Teil des IRSG, also auf die ,,kleine" oder ,,andere" Rechtshilfe, stellt sich bei einem ausländischen Ersuchen auf Vollstreckung eines Fiskalstrafentscheides in der Schweiz. Die Beschränkung in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG auf den dritten Teil des Gesetzes ist an sich eindeutig: Damit sind alle anderen Bereiche der Rechtshilfe wie etwa die Auslieferung, die stellvertretende Strafverfolgung oder eben die Vollstreckung von Strafentscheiden im Sinne von Art. 94ff. IRSG von der Fiskalrechtshilfe vollständig ausgenommen. Hingegen ist zu beachten, dass auch im Rahmen der Fiskalrechtshilfe vorläufige Massnahmen im Sinne von Art. 18 IRSG oder Massnahmen nach Art. 63 Abs. 2 IRSG angeordnet werden können. Werden auf diese Weise gestützt auf ein Rechtshilfeersuchen aus einer laufenden ausländischen Strafuntersuchung Vermögenswerte beschlagnahmt, so könnten diese grundsätzlich nach Abschluss der Strafuntersuchung bzw. bei Vorliegen eines rechtskräftigen ausländischen Vollstreckungstitels gestützt auf Art. 74a IRSG eingezogen werden. Damit könnte die ausländische Strafverfolgungsbehörde während laufender Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen im Fiskalbereich sich in der Schweiz befindliche Vermögenswerte beschlagnahmen und diese dann mit einem rechtskräftigen Strafvollstreckungsentscheid einziehen lassen. Das Bundesgericht hatte bisher noch nie die Gelegenheit, sich zu einer solchen Rechtsanwendung zu äussern. In BGE 116 Ib 96ff. liess es bei

1A.5/2003; 1A.35/2002; 1A.63/2001; 1A.221/1999

34

einem ausländischen Abgabebetrug vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 18 IRSG zu, allerdings ging es lediglich um die Beschlagnahme von Dokumenten und nicht von Vermögenswerten; in BGE 8G.12/2003 wurden in einem deutschen Abgabebetrugsfall Vermögenswerte beschlagnahmt, allerdings stützten sich diese auf nationales Recht, weil gegen die Beschuldigten auch in der Schweiz eine Strafuntersuchung geführt wurde. In BGE 123 II 595ff. hatte das Bundesgericht schliesslich über das Schicksal von in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerten des philippinischen Ex-Diktators Ferdinand Marcos zu entscheiden. Es kam dabei zum Schluss, dass in casu auf das Vorliegen eines rechtskräftigen Einziehungsentscheides von den Philippinen verzichtet werden könne, da die Schweiz ein erhebliches Interesse an einer vorzeitigen Rückführung der Vermögenswerte aus ,,offensichtlich deliktischer Herkunft" habe. Allerdings war in diesem Entscheid nicht explizit von Abgabebetrug die Rede, konnten doch die beschlagnahmten Gelder ,,keinen konkreten Delikten zugeordnet" werden; mithin wurde sogar in Kauf genommen, auch legal in der Schweiz angelegte Geldmittel der Familie Marcos an die Philippinen auszuhändigen . In der Literatur ist die Thematik umstritten. Popp statuiert lapidar, dass eine Beschlagnahme von Vermögenswerten in Abgabebetrugsfällen nicht in Frage komme, weil sonst auf diesem Wege Vollzugshilfe für Fiskaldelikte ermöglicht würde §. Bernasconi zitiert einerseits die Ansicht des Bundesamtes für Polizeiwesen bzw. des heutigen Bundesamtes für Justiz, wonach die Herausgabe von Bankguthaben gemäss Art. 74a IRSG auch im Rahmen der Rechtshilfe für Abgabebetrug und bei Steuerbetrug möglich sei **, um dann aber die herrschende Lehre dazu wie folgt darzustellen: Die vorsorgliche Beschlagnahme und die Herausgabe von Vermögenswerten gemäss Art. 74a IRSG können im Bereich des Abgabe- und Steuerbetruges nicht gewährt werden, weil dies im Widerspruch zur grundsätzlichen Ablehnung jeglicher Zusammenarbeit zum Inkasso von ausländischen Steuerund Abgabeforderungen stünde . In der Praxis werden solche Beschlagnahmungen in der laufenden ausländischen Strafuntersuchung auf Rechtshilfeersuchen des Auslands hin vollzogen und die Vermögenswerte der ersuchenden Behörde bei rechtskräftigem Verfahrensabschluss herausgegeben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist derzeit beim Bundesgericht in Lausanne zur Beurteilung rechtshängig.

§

vgl. S. 608 Popp, N 176 ** Bernasconi STR, S. 703 Bernasconi SJZ, S. 402

35

V.

R ECHTSHILFE BEI F ISKALTATBESTÄNDEN MIT DEN B ILATERALEN II

1.

Fiskalrechtshilfe nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen

Wir halten uns noch einmal vor Augen, dass die Schweiz gegenwärtig, sprich vor Inkrafttreten des Betrugsbekämpfungsabkommens, im Bereich der Strafrechtshilfe bei rein fiskalisch motivierten Widerhandlungen gegen Zollvorschriften oder andere Fiskaltatbestände nur dann Rechtshilfe leistet, wenn es sich um Abgabebetrug im Sinne des Verwaltungsstrafrechts bzw. des Steuerrechts handelt , und dies auch nur im Bereich der ,,kleinen Rechtshilfe" des dritten Teils des IRSG. In der bisherigen Rechtspraxis heisst das nichts anderes, als dass erfolgreiche ausländische Fiskusschädiger auf der sicheren Seite sind, wenn es ihnen gelungen ist, ihre Gewinne aus Widerhandlungen gegen eine ausländische Steuer- und Abgabegesetzgebung in der Schweiz anzulegen. Mit Inkrafttreten des Betrugsbekämpfungsabkommens wird sich diese Rechtslage im Bereich der indirekten Steuern ändern und zwar für die Amts- wie auch für die Rechtshilfe, das heisst, zwischen Verwaltungsbehörden wie auch zwischen Behörden der Strafrechtspflege. Der in Art. 2 BBA definierte Anwendungsbereich ist sehr weit und umfasst einerseits die klassischen Fiskaltatbestände im Bereich der indirekten Steuern bzw. Abgaben sowie, und darauf sei ganz besonders hingewiesen, auch bestimmte Fälle von Geldwäscherei §§. 1.1. Rechtshilfe bei den klassischen Fiskaltatbeständen Im Bereich der klassischen Fiskaltatbestände bei den indirekten Steuern, Subventionen und dem öffentlichen Beschaffungswesen wird die Schweiz nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen grundsätzlich volle Amts- und Rechtshilfe leisten, also nicht nur für Abgabebetrugsfälle, sondern auch für leichtere Delikte im Bereich der Abgabehinterziehung. Die in Art. 2 Abs. 1 lit. a BBA aufgeführten Tatbestände sind wenig bestimmt und lassen deshalb einen weiten Anwendungsspielraum zu. So soll das Betrugsbekämpfungsabkommen unter anderem auch bei ,,sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die die finanziellen Interessen der Vertragsparteien beeinträchtigen,, zur Anwendung kommen. Damit soll verhindert werden, dass sich die Vertragsparteien unter Berufung auf beispielsweise unterschiedliche sub §§

Art. 14 Abs. 2 VStrR und Art. 186 DBG; vgl. Darstellung in Ziff. IV.2.1.1. hiervor Art. 2 Abs. 3 BBA; Wyss, S. 592; vgl. Ziff. V.1.2. hiernach

36

jektive Tatbestandsmerkmale wie demjenigen der Arglist beim Betrugstatbestand der Kooperationspflicht unter dem Titel der doppelten Strafbarkeit *** entledigen können. Die direkten Steuern sind gemäss Art. 2 Abs. 4 BBA vom Betrugsbekämpfungsabkommen ausdrücklich ausgeschlossen. 1.2. Rechtshilfe bei Geldwäscherei Wird in einem ausländischen Rechtshilfeersuchen geltend gemacht, der Täter habe Vermögenswerte in der Schweiz angelegt zwecks Vereitelung der Herkunftsermittlung bzw. der Einziehung, welche aus ausländischen Steuerdelikten stammten, so konnte einem solchen Ersuchen mangels doppelter Strafbarkeit keine Folge gegeben werden, da der schweizerische Art. 305bis StGB als Vortat für Geldwäscherei nur Verbrechen vorsieht . Die neue Regelung unter dem Betrugsbekämpfungsabkommen ist nun derart, dass Rechtshilfe bei Geldwäscherei im Fiskalbereich gewährt wird, sofern die Vortat ,,nach dem Recht beider Vertragsparteien mit einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden Massregel der Sicherung und Besserung im Höchstmass von mehr als sechs Monaten bedroht sind." Damit wird für die Schweiz im internationalen Fiskalbereich der VortatenKatalog insbesondere auf die Steuer- bzw. Abgabebetrugstatbestände erweitert §§§. Da die schweizerische Geldwäschereigesetzgebung nicht angepasst werden wird, fällt bei rechtsvergleichender Betrachtung auf, dass hier eine dogmatische Unschärfe entstehen wird: Die Definition der (amts- und rechtshilfefähigen) Geldwäscherei nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen deckt sich nicht mit dem schweizerischen Tatbestand der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB. An der sonst im Rechtshilferecht allgemein üblichen Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit werden somit kleine Abstriche gemacht, was aber deshalb hinzunehmen ist, da für die betreffenden Vortaten alleine auch Rechtshilfe geleistet würde ****.

***

Die Voraussetzung der doppelten Strafbarkeit, auch beidseitige Strafbarkeit genannt, ist eine international anerkannte Voraussetzung der Rechtshilfe, wonach ein ersuchter Staat nur dann Rechtshilfe leistet, wenn die vom ersuchenden Staat geltend gemachte Straftat auch im eigenen Land strafbar ist, Popp, S. 133ff.; Hofstetter, S. 85 Wyss, S. 592; Behnisch AJP, S. 950f. Ein Verbrechen im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung ist im Sinne von Art. 10 nStGB ein mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedrohtes Delikt. Im schweizerischen Fiskalstrafrecht aber sind Fiskaldelikte regelmässig höchstens als Vergehen ausgestaltet, vgl. Art. 14 VStrR bzw. Art. 186 DBG. Nach bisherigem schweizerischem Rechtsverständnis waren bzw. sind Fiskaldelikte regelmässig keine ,,Vortaten" im Sinne der Geldwäschereigesetzgebung. §§§ Wyss, S. 593, mit Verweis auf BBl 2004, 6525 **** Wyss, S. 593

37

1.3. Ablehnungsgründe Bei einem in Art. 3 BBA als ,,minder schweren Fall" bezeichneten Bagatelldelikt, sprich bei einem Deliktsbetrag unter 25'000 Euro oder einem Warenwert von weniger als 100'000 Euro, kann ein Rechtshilfeersuchen abgelehnt werden. Dieser Artikel ist auf Wunsch der Schweiz in Anlehnung an Art. 4 IRSG in das Gesetz aufgenommen worden. Damit wurde den Bedenken Rechnung getragen, dass die Behörden im Bereich der Fiskalkooperation mit Auskunftsersuchen für geringfügige Tatbestände geradezu überschwemmt würden. Die Höhe der Beträge entspricht der Regelung in Art. 50 Abs. 4 des SDÜ . In Art. 4 BBA wurde eine ordre-public Klausel vereinbart, die es gestattet, in Ausnahmefällen eine Zusammenarbeit abzulehnen. Solche Klauseln sind in Rechtshilfeverträgen nicht unüblich und haben den Stellenwert eines Notventils . Praktische Anwendungsfälle sind jedoch keine bekannt §§§§. 1.4. Zwangsmassnahmen und Inländergleichbehandlung 1.4.1. Im Allgemeinen Zwangsmassnahmen wie die Durchsuchung von Räumen oder die Beschlagnahme von Akten werden aufgrund eines an die Schweiz gerichteten Ersuchens in der Amts- und Rechtshilfe unter den gleichen Voraussetzungen vollzogen werden können wie nach schweizerischem Recht in einem nationalen Verfahren (Terminus: Inländergleichbehandlung). In Art. 31 BBA werden die prozessualen Zwangsmassnahmen der Durchsuchung und der Beschlagnahme erwähnt. Dies sind gleichzeitig in der Praxis die wichtigsten Zwangsmassnahmen im Bereich der kleinen Rechtshilfe des IRSG. Das IRSG verlangt in seinem Art. 64 für Zwangsmassnahmen keine Mindeststrafandrohung; Art. 31 BBA, welcher identisch ist mit jenem von Art. 51 SDÜ ***** , ist nun restriktiver und wird von der Schweiz wie folgt interpretiert: Die Vertragspartner schulden sich nur dann Zwangsmassnahmen, wenn die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende Tat nach dem Recht beider Vertragsparteien mit einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten bedroht ist (= erster Teilsatz) oder die Tat nach dem Recht einer der bei

Wyss, S. 594; BBl 2004, 6188 vgl. etwa Art. 2 lit. b EUeR §§§§ Wyss, S. 594 ***** vgl. Ziff. V.2.1.2. hiernach

38

den Vertragsparteien mit mindestens sechs Monaten Freiheitsstrafe bedroht ist und nach dem Recht der anderen wenigstens als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, falls dagegen ein auch für Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden kann (= zweiter Teilsatz). Gemäss schweizerischer Auffassung kann jede Vertragspartei wahlweise nur den ersten oder den zweiten Teilsatz anwenden. In der Schweiz würde dies grundsätzlich zum gleichen Ergebnis führen: Würde sich die Schweiz am ersten Teilsatz orientieren, so bedeutete dies, dass bei den Hinterziehungstatbeständen in der Schweiz keine Zwangsmassnahmen durchgeführt würden, weil die Hinterziehungstatbestände nicht mit Freiheitsstrafen bedroht sind. Verschriebe sich die Schweiz hingegen dem zweiten Teilsatz, so würde dies bedeuten, dass bei Hinterziehungstatbeständen deshalb keine Rechtshilfe geleistet bzw. keine Zwangsmassnahmen vollzogen würden, weil in diesem Bereich in der Schweiz kein in Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden kann. Die EU-Kommission hat die schweizerische Interpretation der Alternativität entschieden abgelehnt . Für den Bereich des BBA hat man sich schliesslich auf den (politischen) Kompromiss der Inländergleichbehandlung im Bereich der indirekten Steuern geeinigt: Ein um Rechtshilfe bzw. Zwangsmassnahmen ersuchender EU-Mitgliedsstaat muss gleich behandelt werden wie eine schweizerische Behörde in einem schweizerischen Verfahren. Das heisst, Zwangsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmungen, Einsicht in Bankkonten u.a., sind neu im Rahmen von Amts- und Rechtshilfe unter den gleichen Voraussetzungen zu gewähren wie nach schweizerischem Recht in einem nationalen Verfahren. Zusammenfassend heisst dies, dass im Bereich der indirekten Steuern grundsätzlich auch für einen einfachen Hinterziehungstatbestand Rechtshilfe zu leisten und Zwangsmassnahmen zu vollziehen sein werden, wie dies im nationalen Sachverhalt auch der Fall ist. 1.4.2. Einziehung Unter dem Titel der Zwangsmassnahmen gehört erwähnt, dass gemäss Art. 24 BBA geschuldete Abgaben eingezogen werden können, wobei es sich hier nicht um eine Einziehung im technischen Sinne handelt, sondern um eine Forderungseintreibung (oder: Forderungseinziehung). Voraussetzung für die Einforderung von Abgaben ist ein Vollstreckungstitel bzw. eine rechtskräftige Abgabeverfügung, welche dem Schuldner per Post zugestellt

vgl. dazu die Diskussion im Bereich des SDÜ, Ziff. V.2.1.2. hiernach Siehe dazu auch BBl 2004, 6002f.; Breitenmoser, S. 936ff.; Wyss, S. 599f.; Kästli Skriptum, S. 9

39

werden kann. Wird diese vom Schuldner nicht freiwillig bezahlt, so kann sie wie eine private Forderung in der Schweiz auf dem betreibungsrechtlichen Weg nach den Regeln des SchKG eingetrieben werden §§§§§. Zu beachten ist, dass es sich um primäre Abgabeforderungen und nicht etwa um Bussen oder sonstige derivative Geldforderungen handeln muss, welche nicht über das SchKG, sondern unter Beachtung der Voraussetzungen von Art. 94ff. IRSG in der Schweiz zu vollstrecken wären. 1.5. Betrugsbekämpfungsabkommen und Bankgeheimnis Grundsätzlich hätte die Schweiz auch in den Verhandlungen zum Betrugsbekämpfungsabkommen die Erklärung abgeben können, dass bei Hinterziehungstatbeständen keine auch in Strafsachen zuständigen Gerichte angerufen werden könnten, wie sie dies beim SDÜ ja gemacht hat. Aus politischen Gründen war das aber nicht möglich, da aufgrund des Verhandlungsparallelismus unter den einzelnen Dossiers im Hinblick auf die Erzielung eines für die Schweiz möglichst guten Ergebnisses gewissermassen das ,,do ut des"-Prinzip herrschte. Beim BBA hat man sich deshalb, wie erwähnt, auf die Inländergleichbehandlung geeinigt. Auf das Bankgeheimnis bezogen heisst dies wohl in Zukunft was folgt: Da nach schweizerischer Rechtsordnung nur im Rahmen einer eigentlichen Strafuntersuchung in das Bankgeheimnis eingegriffen werden kann****** , wird dies wohl über Art. 9 des BBA auch im internationalen Rechtsverhältnis gelten, denn in Art. 9 Abs. 1 Satz 1 BBA einigten sich die Vertragsparteien auf folgende Formulierung:

,,Die Behörden der Vertragsparteien wenden die Bestimmungen dieses Titels im Rahmen der Zuständigkeiten an, die ihnen auf der Grundlage ihres internen Rechts übertragen worden sind. (...)"

was in Bezug auf das Bankgeheimnis nichts anderes heissen dürfte, als dass unter dem Titel der Amtshilfe nicht in selbiges eingegriffen werden kann. Wie dies in der praktischen Anwendung und Rechtsprechung dann aussehen wird, ist dereinst noch offen .

§§§§§

Kästli, S. 618f.; BBl 2004, 6194. Der rechtliche Hintergrund dafür ist einerseits die bisherige Richtlinie 76/308 vom 15. März 1976 über die gegenseitige Unterstützung bei der Beitreibung von Forderungen im Zusammenhang mit bestimmten Abschöpfungen, Zöllen und sonstigen Massnahmen (ABl. L 73 S. 18 ­ bisher keine Geltung für die Schweiz!) und andererseits Art. 13a des Übereinkommens vom 20. Mai 1987 zwischen der EG, der Schweiz und den übrigen EFTA-Ländern über ein gemeinsames Versandverfahren (SR 0.631.242.04). Ausgeschlossen ist gemäss Art. 43 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1) die Betreibung auf Konkurs, da es sich um eine öffentlichrechtliche Abgabeforderung handelt. ****** Lentjes Meili, S. 49f. vgl. Erläuterung zu Art. 9 in BBl 2004, 6190

40

1.6. Spezialitätsprinzip In Art. 5 BBA wird ein in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen anerkanntes und in der Praxis sehr bedeutendes Prinzip statuiert: Nämlich zusammengefasst der Grundsatz, dass es dem ersuchenden Staat untersagt ist, Auskünfte und Schriftstücke, welche er im Rahmen seines Rechtshilfeersuchens erhalten hat, über den im Rechtshilfeersuchen genannten Zweck hinaus zu verwerten §§§§§§. Das IRSG nennt den Grundsatz der Spezialität in Art. 67******* . Gerade im Bereich der indirekten Steuern und bei der nunmehr erweiterten Rechtshilfeverpflichtung der Schweiz, inklusive Öffnung des Bankgeheimnisses, ist die Möglichkeit, dem ersuchenden Staat für die Verwertung der im Rahmen der Fiskalrechtshilfe gewährten Informationen Auflagen zu machen, von grosser praktischer Bedeutung und im Rahmen eines multilateralen Staatsvertrages durchaus auch von einer gewissen Wirkung .

2.

Fiskalrechtshilfe nach dem Schengener Durchführungsübereinkommen

,,Schengen" regelt die Rechtshilfe in Strafsachen in den Art. 48 ­ 69 SDÜ und zwar einstweilen explizit nur für die indirekten Steuern. Eine Unterscheidung zwischen Hinterziehungs- und Betrugstatbeständen gibt es nicht. Auf den Bereich der direkten Steuern wird das Übereinkommen dereinst einmal mit einem besonderen Rechtsakt, mit dem sogenannten Protokoll zum EU-Rechtshilfeübereinkommen, ausgedehnt werden . In Art. 8 Abs. 3 des Protokolls ist vorgesehen, dass ,,Art. 50 des Übereinkommens zur Durchführung des Schengener Übereinkommens aufgehoben" werden wird §§§§§§§ . Nachfolgend sind die einzelnen Regelungsbereiche des SDÜ und namentlich dessen wahrscheinliche künftige Entwicklung im Einzelnen dargestellt.

§§§§§§

bzw. Art. 19 und Art. 36 BBA Popp, N 304f; Wyss, S. 604f.; Hofstetter, S. 85; BBl 2004, 6189ff. ******* In der Praxis wird der sogenannte Spezialitätsvorbehalt zuweilen bereits in der Eintretensverfügung gemäss Art. 80a Abs. 1 IRSG oder in Zwischenverfügungen, jedenfalls aber in der Schlussverfügung gemäss Art. 80d IRSG angebracht. Dies im Gegensatz zu einem einseitig statuierten Spezialitätsprinzip wie jenem in Art. 67 IRSG, an welches sich der ersuchende Staat nicht ohne Weiteres gebunden fühlt. Sanktionen bei Missachtung eines Spezialitätsvorbehalts sind denn auch nur auf politischer bzw. diplomatischer Ebene möglich, vgl. auch Ziff. VI.2.1. hiernach Protokoll zu dem Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. C 326 vom 21. November 2001, S. 2ff. bzw. ABl. C 197 vom 12. Juli 2000, S 1ff.; BBl 2004, 6159 §§§§§§§ Pfenninger, S. 348; BBl 2004, 6097f.; vgl. auch Ziff. III.3.2.1. hiervor

41

2.1. Rechtshilfe bei indirekten Steuern 2.1.1. Im Allgemeinen Art. 50 SDÜ verpflichtet die Vertragsparteien zur gegenseitigen Rechtshilfe bei den abschliessend aufgezählten Verbrauchssteuern, Mehrwertsteuern und Zollabgaben. Die Rechtshilfe nach Art. 50 SDÜ bezieht sich somit grundsätzlich auf sämtliche Delikte im Bereich der genannten indirekten Steuern, seien dies nach schweizerischem Rechtsverständnis Hinterziehungs- oder Betrugstatbestände. Einzig bei Bagatelldelikten kann, wie beim Betrugsbekämpfungsabkommen auch, gestützt auf Art. 50 Abs. 4 SDÜ die Rechtshilfe abgelehnt werden ******** . Der Umfang und die Ausführung der Rechtshilfe richten sich im Übrigen nach dem EUeR . 2.1.2. Zwangsmassnahmen Art. 51 SDÜ regelt die hauptsächlichsten Zwangsmassnahmen im Fiskalbereich, mithin die ,,Durchsuchung und Beschlagnahme". Wie bereits unter Ziff. V.1.4.1. ausgeführt, enthält Art. 31 BBA den selben Wortlaut:

,,Die Vertragsparteien unterwerfen die Erledigung von Rechtshilfeersuchen um Durchsuchung und Beschlagnahme keinen weitergehenden Bedingungen als denen, dass a. die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende Tat nach dem Recht beider Vertragsparteien mit einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden Massregel der Sicherung und Besserung im Höchstmass von mindestens sechs Monaten bedroht ist, oder nach dem Recht einer der beiden Vertragsparteien mit einer Sanktion des gleichen Höchstmasses bedroht ist und nach dem Recht der anderen Vertragspartei als Zuwiderhandlung gegen Ordnungsvorschriften durch Behörden geahndet wird, gegen deren Entscheidung ein auch in Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden kann; die Erledigung des Rechtshilfeersuchens im Übrigen mit dem Recht der ersuchten Vertragspartei vereinbar ist."

b.

Namentlich lit. a der Bestimmung hat lange Debatten zwischen den Verhandlungspartnern der Bilateralen II bzw. ,,Schengen" ausgelöst. Die schweizerische Lesart war dieselbe wie jene bei Art. 31 BBA, nämlich eine Alternativität zwischen den beiden Teilsätzen von lit. a der Bestimmung . Wie bereits beim Betrugsbekämpfungsabkommen erwähnt, könnte sich die Schweiz dann grundsätzlich sowohl auf den ersten wie auch auf den zweiten Teilsatz berufen, mit dem Ergebnis, dass sie so oder

********

vgl. Art. 3 BBA mit gleichem Wortlaut; Ziff. V.1.3. hiervor Art. 50 Abs. 1 SDÜ i.V.m. Art. 48 SDÜ; Pfenninger, S. 343 vgl. Ziff. V.1.4.1.

42

anders keine Rechtshilfe leisten bzw. keine Zwangsmassnahmen bei Hinterziehungstatbeständen durchführen müsste. Die EU teilte auch hier die schweizerische Auslegung nicht. Im Unterschied zum Betrugsbekämpfungsabkommen, wo die Schweiz das Bankgeheimnis vollständig hergab, endeten die Verhandlungen im Bereich ,,Schengen" damit, dass die Schweiz eine Erklärung abgab, wonach staatliche Entscheide im Zusammenhang mit Hinterziehungsdelikten in der Schweiz nicht an ein Strafgericht weiter gezogen werden können. Die Erklärung lautet wie folgt:

,,Die Schweiz erklärt, dass bei Steuerdelikten im Bereich der direkten Steuern, die von schweizerischen Behörden geahndet werden, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens kein auch in Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden kann."

§§§§§§§§

Mit dieser Erklärung wurde klargestellt, dass die in der Schweiz bei Hinterziehungsdelikten regelmässig zuständigen Verwaltungsgerichte nicht als Strafgerichte im Sinne von Art. 51 SDÜ anzusehen sind ********* . Damit wurde implizit zugelassen, dass die Schweiz auch in Zukunft im Bereich der direkten Steuern keine Rechtshilfe für Steuerhinterziehungen leisten wird und zwar auch nicht nach Inkrafttreten des Protokolls zum EURechtshilfeübereinkommen . 2.2. Rechtshilfe bei direkten Steuern Die soeben erwähnte ,,Erklärung" der Schweiz zu Art. 51 lit. a SDÜ in der Schlussakte des Schengen-Assoziierungsabkommens bezieht sich nicht nur auf den Bereich der indirekten Steuern, sondern, und dies sogar vor allem, auf den Bereich der direkten Steuern. Mit Inkrafttreten des Protokolls zum EU-Rechtshilfeübereinkommen wird sich der Regelungsbereich des SDÜ nämlich auch auf Tatbestände der direkten Fiskalität beziehen. Der dafür einschlägige Art. 8 lautet derzeit wie folgt:

§§§§§§§§

Schlussakte zum SAA, vgl. auch Jametti/Pfenninger, FN 57; Schomburg/Gless, S. 1470. Gewisse kantonale Steuergesetze sowie das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG (SR 642.14) mussten bzw. müssen noch dahingehend geändert werden, dass in der Steuerrechtspflege vorgesehene schweizerische Verwaltungsgerichte, die über Fälle von Steuerhinterziehung urteilen, nicht als Strafgerichte im Sinne von Art. 51 lit. a SDÜ gelten. ********* Jametti Pfenninger, S. 166. Art. 57bis StHG und Art. 182 Abs. 1 und 2 DBG werden deshalb in Zukunft ausdrücklich vorsehen, dass gegen Verfügungen und Rekursentscheide der Behörden nur die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht möglich ist, vgl. auch Pfenninger, S. 348f. Jametti/Pfenninger, S. 164; Pfenninger, S. 346f.; Epiney, S. 421ff.

43

(Marginalie:) ,,Fiskalische strafbare Handlungen" ,,(1) Rechtshilfe kann nicht allein deshalb verweigert werden, weil ein Ersuchen sich auf eine strafbare Handlung bezieht, die vom ersuchten Mitgliedstaat als fiskalische strafbare Handlung betrachtet wird. (2) Hat ein Mitgliedstaat die Erledigung eines Ersuchens um Durchsuchung oder Beschlagnahme der Bedingung unterworfen, dass die dem Ersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung auch nach seinem Recht strafbar ist, so ist diese Bedingung in Bezug auf die strafbaren Handlungen nach Abs. 1 erfüllt, wenn die Handlung nach seinem Recht einer strafbaren Handlung derselben Art entspricht. Das Ersuchen darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass das Recht des ersuchten Mitgliedstaats nicht dieselbe Art von Abgaben oder Steuern oder keine Abgaben-, Steuer-, Zoll- oder Devisenbestimmungen derselben Art wie das Recht des ersuchenden Mitgliedstaats vorseiht. (3) Artikel 50 des Übereinkommens zur Durchführung des Schengener Übereinkommens wird aufgehoben."

Aufgrund der Erklärung in der Schlussakte des SchengenAssoziierungsabkommens wird die Schweiz nun aber auch mit Inkrafttreten des Protokolls zum EU-Rechtshilfeübereinkommen keine Rechtshilfe im Bereich der direkten Steuern bei Hinterziehungstatbeständen leisten müssen. Im Gegensatz zum politischen Kompromiss beim Betrugsbekämpfungsabkommen, ist dies nun als Errungenschaft der Schweiz in der Aushandlung der schweizerischen Assoziierung an die EU zu bezeichnen . Hanspeter Pfenninger, Mitglied der Verhandlungsdelegation Schengen/Dublin und Betrugsbekämpfung, fand schöne Worte dafür: ,,Eine explizitere Ausnahmeregelung konnte die EU der Schweiz aufgrund des Vorbehaltverbots von Art. 137 SDÜ in Bezug auf den bestehenden Schengen Acquis nicht zugestehen."§§§§§§§§§ Zusammenfassend heisst dies, dass die Schweiz künftig auch im Bereich der direkten Steuern für einen einfachen Hinterziehungstatbestand keine Rechtshilfe mit Zwangsmassnahmen zu gewähren haben wird, sondern die Regelung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG weiterhin Bestand haben wird.

Die schweizerische Konzession im Fall des Betrugsbekämpfungsabkommens hat erst das Entgegenkommen der EU bei den direkten Steuern im Falle von Weiterentwicklungen des Schengen-Acquis ermöglicht ­ gewissermassen ein gesetzgeberisches ,,do ut des", vgl. dazu auch Dietrich S. 585 und Ziff. V.1.5. hiervor §§§§§§§§§ Pfenninger, S. 347

44

2.3. Anwendungsvorrang des Betrugsbekämpfungsabkommens Wie wir gesehen haben, handelt es sich bei ,,Schengen/Dublin" im Gegensatz zum Betrugsbekämpfungsabkommen um dynamisches Recht. Das heisst, dass die Schweiz einseitig von der EU bzw. deren Mitgliedstaaten festgelegte Änderungen grundsätzlich übernehmen muss, denn mit dem Schengen-Assoziierungsabkommen hat die Schweiz ein Vertragspaket übernommen, das sich laufend entwickeln wird und zwar einseitig von der EU aus. Immerhin hat die Schweiz in den Verhandlungen erreicht, dass ihr in Art. 7 Abs. 5 SAA eine ,,opt out"-Klausel eingeräumt wurde, aufgrund derer die Schweiz künftige Änderungen im Vertragspaket der SchengenAssoziierung auch ablehnen kann, ohne dass das gesamte Vertragswerk dahinfallen würde ********** . Dennoch bleibt ,,Schengen" ein dynamisches Vertragswerk, und die eine oder andere Änderung wird die Schweiz aus politischen Gründen nicht leichtfertig von der Hand weisen können. Das Betrugsbekämpfungsabkommen hingegen ist ein statischer Erlass, der nur mittels gegenseitiger übereinstimmender Willensäusserung geändert werden kann. Die Schweiz erklärte gegenüber der EU in den Verhandlungen, dass sie der Ansicht sei, beim Betrugsbekämpfungsabkommen handle es sich im Vergleich zum Schengener Durchführungsübereinkommen um eine lex specialis, die im Konkurrenzfall vorginge . Das würde heissen, dass sich die Rechtshilfe in Tatbeständen der indirekten Fiskalität nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen richten würde . Die Frage wird sich erst durch die Rechtsanwendung durch europäische oder schweizerische Gerichte klären, denn die EU hat sich in den Verhandlungen auf den Standpunkt gestellt, es gelte auch hier das in der Rechtshilfe allgemein anerkannte Günstigkeitsprinzip§§§§§§§§§§ . 2.4. Schengen und das Bankgeheimnis Mit der beschriebenen Verhandlungslösung ist einstweilen auch für die Zukunft sichergestellt, dass die Schweiz im Bereich der direkten Fiskalität keine Informationen wird übermitteln müssen, welche das schweizerische Bankgeheimnis tangieren *********** . Damit konnte das Bankgeheimnis im Bereich der direkten Steuern bei Hinterziehungstatbeständen vorerst noch

**********

vgl. auch Ziff. III.1.2. hiervor Jametti Pfenninger, S. 169 so auch BBl 2004, 6160 §§§§§§§§§§ Pfenninger S. 347 *********** Zu beachten ist, dass sich die Erklärung der Schweiz in der Schlussakte zum SAA nur auf die direkte Fiskalität bezieht! Vgl. Ziff. V.2.1.2. hiervor.

45

geschützt werden. Dass es allerdings im Visier der EU ist, verdeutlicht etwa Art. 7 des Protokolls zum EU-Rechtshilfeübereinkommen, der wie folgt lautet:

,,Das Bankgeheimnis darf von einem Mitgliedstaat nicht als Begründung für die Ablehnung jeglicher Zusammenarbeit in Bezug auf ein Rechtshilfeersuchen eines anderen Mitgliedstaats herangezogen werden."

Der Artikel ist als Absichtserklärung formuliert und enthält viel Auslegungspotential. Einmal mehr geht daraus die Stossrichtung der EU gegen das schweizerische Bankgeheimnis hervor, die es im Auge zu behalten gilt. 2.5. Spezialitätsprinzip Das SDÜ enthält in Art. 50 Abs. 3 eine Art Spezialitätsvorbehalt. Danach darf eine um Rechtshilfe ersuchende Vertragspartei die ihr gestützt auf das Rechtshilfeersuchen herausgegebenen Informationen oder Beweismittel nur mit vorheriger Zustimmung der ersuchten Vertragspartei für andere als im Ersuchen bezeichnete Zwecke verwenden. Diese Regelung hebt sich grundsätzlich nicht wesentlich ab von den entsprechenden Klauseln in anderen Rechtshilfeerlassen, insbesondere dem oben erläuterten Spezialitätsprinzip des BBA . Zu beachten ist die folgende zukünftige Entwicklung: Der gesamte Art. 50 SDÜ wird mit Inkrafttreten des Protokolls zum EURechtshilfeübereinkommen durch dessen schengenrelevanten Art. 8 vollumfänglich ersetzt werden. An seine Stelle tritt dann der in Art. 23 des EURechtshilfeübereinkommens statuierte ,,Schutz personenbezogener Daten", welcher allerdings sehr offen formuliert ist und Auslegungsspielraum enthält. Um das Spezialitätsprinzip aus schweizerischer Sicht im gewohnten Umfang wahren zu können, insbesondere um die Zustimmung der Schweiz zur Weiterverwendung von Informationen, welche im Rahmen der Rechtshilfe für indirekte Steuern künftig einmal übermittelt werden könnten, zu gewährleisten, einigten sich die Schweiz und die EU in der Schlussakte des Assoziierungsabkommens auf eine gemeinsame Erklärung, wie sie auch von Luxemburg angebracht wurde und als sogenannte ,,Firewall" bezeichnet wird. Die Erklärung lautet wie folgt:

,,Die Vertragsparteien vereinbaren, dass die Schweiz - vorbehaltlich des Artikels 23 Abs. 1 Buchstabe c des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ­ im Hinblick auf die Umstände eines besonderen Falles verlangen kann, dass personenbezogene Daten, sofern der betreffende Mitgliedstaat nicht die Zustimmung der betroffenen Person erhalten hat, für die in Artikel 23 Ab-

vgl. auch Art. 67 IRSG, FN 142 hiervor, und Art. 5 BBA, Ziff. V.1.6. hiervor

46

satz 1 Buchstaben a und b jenes Übereinkommens genannten Zwecke nur mit vorheriger Zustimmung der Schweiz in Bezug auf Verfahren verwendet werden dürfen, für die die Schweiz die Übermittlung oder Verwendung der personenbezogenen Daten nach den Bestimmungen jenes Übereinkommens oder der Übereinkünfte im Sinne von Artikel 1 desselben hätte verweigern oder einschränken können. Verweigert die Schweiz in einem besonderen Fall ihre Zustimmung zu einem Ersuchen eines Mitgliedstaates gemäss den vorgenannten Bestimmungen, so hat sie ihre Entschei dung schriftlich zu begründen."

Unter den ,,besonderen Fall" werden diejenigen Fälle subsumiert, für welche die Schweiz im Fiskalbereich grundsätzlich keine Rechtshilfe leisten müsste. Dies betrifft insbesondere, wie wir gesehen haben, die Hinterziehungstatbeständen im Bereich der direkten Steuern. Somit hat die Schweiz auch in Zukunft, sprich nach Inkrafttreten des EU-Rechtshilfeübereinkommens und dem Protokoll dazu, die Möglichkeit zu definieren, wie der ersuchende Staat die ihm übermittelten Informationen aus dem Bereich der direkten Steuern verwenden darf §§§§§§§§§§§ .

vgl. ABl. C 197 vom 12. Juli 2000, S. 24; Schomburg/Gless, S. 1470; Pfenninger, S. 352 §§§§§§§§§§§ Pfenninger, S. 353; Jametti Pfenninger, S. 167; BBl 2004, 6097f.

47

VI.

P RAKTISCHE P ROBLEMSTELLUNGEN AUS DER S TRAFRECHTSPFLEGE

Dieser Teil der vorliegenden Arbeit widmet sich einigen Problemstellungen aus der praktischen Strafrechtspflege. Dabei werden in einem ersten Teil die in der Einleitung in Kürze geschilderten Sachverhalte besprochen. In einem zweiten Teil werden praxisnahe Fragen gestellt und erörtert.

1.

Sachverhalte aus der Einleitung

1.1. Sachverhalt 1: Abgabebetrug im Mobiltelefonhandel In der Compliance-Abteilung einer Schweizer Bank werden die Bankkonten bzw. wird die Klientel routinemässig auf geldwäschereiverdächtige Umstände überprüft. Dabei fällt eines Tages folgendes auf: Zahlreiche Bankkonten lauten auf (voneinander verschiedene) Offshore-Gesellschaften nach britischem Recht mit wirtschaftlich berechtigten natürlichen Personen mit Wohnsitzen im Ausland; die Finanztransaktionen sind regelmässig in der Währung des britischen Pfundes, grosse Beträge, ungewöhnlich volatil. Als wirtschaftlicher Hintergrund wird regelmässig der Handel mit Mobiltelefonapparaten angegeben. Die Bank erstattet eine Verdachtsmeldung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GwG an die Meldestelle für Geldwäscherei welche die Meldung ihrerseits an die zuständige Bundesanwaltschaft weiterleitet ************ . Die Bank hat keine Vermögenssperren im Sinne von Art. 10 GwG vorgenommen, da sich die Gelder nie lange Zeit auf den Konten befanden und im Moment der Verdachtsmeldung die gemeldeten Bankverbindungen keine nennenswerten Saldi aufwiesen. Der polizeiliche Sachbearbeiter der Bundeskriminalpolizei nimmt mit seinem Berufskollegen in England Kontakt auf und erfährt dabei, dass in England schon seit einiger Zeit gegen ein Netzwerk von Handelsgesellschaften im Mobiltelefonbereich wegen Steuerdelikten ermittelt wird und dass der zuständige Staatsanwalt gerade dabei ist, an die Schweiz ein Rechtshilfeersuchen hinsichtlich vermuteter Bankverbindungen zu stellen. 1.1.1. Sach- und Rechtslage Aus schweizerischer Sicht ergeben sich zum Tatverdacht und dem weiteren Vorgehen die folgenden Überlegungen:

************

Art. 23 GwG i.V.m. Art. 337 Abs. 1 nStGB

48

Die Schweiz ist in den Sachverhalt, welcher von den englischen Strafverfolgungsbehörden ermittelt wird, insoweit involviert, als dass die britischen Gesellschaften ihre Finanztransaktionen über den schweizerischen Finanzplatz abzuwickeln scheinen. Bei den Kontoinhabern handelt es sich weitgehend um juristische Personen nach ausländischem, wie gesagt britischem Recht, die sogenannten ,,Beneficial owners" oder wirtschaftlich Berechtigten sind ebenfalls Ausländer mit Wohnsitzen ausserhalb der Schweiz. Die Schweiz hat nur schwache territoriale Ermittlungsansätze und eine noch schwächere materiell-rechtliche Grundlage: Weder scheint die mutmassliche Täterschaft in der Schweiz zu sein, noch läge, falls es sich tatsächlich um einen Verdacht auf Widerhandlung gegen die ausländische Steuergesetzgebung handeln sollte, aus schweizerischer Sicht eine ,,Vortat" im Sinne der Geldwäschereigesetzgebung vor . Da vorliegend ein Rechtshilfeersuchen aus England angekündigt ist, wird das Verfahren wohl zunächst ein Fall der (passiven) Rechtshilfe werden . Gehen wir davon aus, dass der englische Staatsanwalt in seinem Ersuchen von ,,Steuertatbeständen" oder gar ,,Steuerbetrug" spricht. Es stellt sich für uns nun die Frage nach der schweizerischen Qualifikation des im Ersuchen geschilderten Sachverhaltes. 1.1.2. Qualifikation des Sachverhaltes 1.1.2.1. Nach geltendem Recht Die Schweiz leistet bei Fiskaltatbeständen grundsätzlich keine Rechtshilfe, das haben wir gesehen, es sei denn, es handle sich um einen Abgabebetrug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG. Zunächst geht es für die Frage des Eintretens auf das englische Rechtshilfeersuchen demnach um die Abgrenzung zwischen Abgabehinterziehung und Abgabebetrug. Der geschilderte Sachverhalt ist nicht erfunden, sondern eine relative Neuerscheinung bei der indirekten Fiskalität und dort namentlich im Bereich der Mehrwertsteuern. Dabei gibt es verschiedene Ausprägungen und Intensitäten bezüglich Tat und Täterschaft: Im einfachsten Fall täuscht ein tatsächlich am Wirtschaftleben teilnehmendes Steuersubjekt gewissermassen ,,im Nebenerwerb" einen Handel vor, der aber wie dargestellt gar nie

vgl. Art. 305bis Abs. 1 StGB, wo als Vortat ein ,,Verbrechen" im Sinne von Art. 10 Abs. 2 nStGB verlangt wird. Bei der passiven Rechtshilfe ist die Schweiz der ersuchte und das Ausland der ersuchende Staat, bei der aktiven Rechtshilfe ersucht die Schweiz das Ausland um Rechtshilfe. Der betroffene ausländische Staat ist dann der ersuchte Staat.

49

stattgefunden hat §§§§§§§§§§§§ . Es handelt sich um einen gemischten Sachverhalt von tatsächlicher und fiktiver Steuerpflicht. Dreiste Täter betreiben schon gar keinen legalen Handel mehr, sondern errichten typischerweise Offshore-Gesellschaften, über die sie dann ihre fingierten Geschäfte laufen lassen. Zuweilen verhält es sich sogar so, dass die Täter die Scheinfirmen gar nicht erst vollständig gründen, sondern nur vorgeben, ein ,,Start-up"Unternehmen zu sein. Es dürfte klar sein, dass solche Konstrukte die Voraussetzungen des Abgabebetruges im Sinne des bundesgerichtlichen Arglistmodells erfüllen ************* . Demnach steht in solchen Fällen der Rechtshilfe nichts entgegen. 1.1.2.2. Mit den Bilateralen II Mit Inkrafttreten der rechtshilferelevanten Dossiers der Bilateralen II (dem Betrugsbekämpfungsabkommen und dem Schengener Durchführungsübereinkommen ) erweitert sich der Bereich der möglichen Rechtshilfe in Fiskalfällen auf Hinterziehungstatbestände im Bereich der indirekten Steuern. Das heisst, dass bei solchen Konstellationen künftig auch dann Rechtshilfe möglich sein wird, wenn die Arglist weniger offensichtlich als eben beschrieben vorliegt. Konkret bedeutet dies, auch nach geltendem Recht, dass auf ein derartiges Rechtshilfeersuchen ohne Weiteres wird eingetreten werden können und, insbesondere nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen, auch Zwangsmassnahmen wie eine Vermögensbeschlagnahme oder eine Bankdurchsuchung bzw. Editionsaufforderung an eine Bank möglich sein werden. 1.1.3. Exkurs: Der Karussellbetrug In Anlehnung an den obigen Sachverhalt sei an dieser Stelle noch der Begriff des ,,Karussellbetruges" erklärt. Der Begriff gehört zur modernen Wirtschaftskriminalität, ist aber bereits derart entwickelt, dass für die Akteure bzw. Täterschaft schon eine international verwendete Terminologie besteht und man sich auf dem Internet rasch einen Überblick verschaffen kann. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit ist der Begriff deshalb interessant, weil es in derartigen Fällen regelmässig zu Abgrenzungsfragen innerhalb der Fiskaltatbestände einerseits, aber auch zwischen den Fiskaltatbeständen und

§§§§§§§§§§§§

Es handelt sich regelmässig um Luxusgüter, weil die fiktiv gehandelte Ware einen gewissen Wert haben muss, damit auch der massgebliche Mehrwertsteuersatz entsprechend hoch ist. Mobiltelefonapparate sind dafür ein beliebtes Handelsgut. ************* vgl. Ziff. IV.2.1.2. hiervor vgl. Ziff. III.2. bzw. V.1. (BBA) und Ziff. III.3. bzw. V.2. (SDÜ) hiervor

50

dem gemeinrechtlichen Betrugstatbestand andererseits und um die sich daraus ergebenden Folgen für die Rechtshilfe in (Fiskal-)Strafsachen geht. Unter Karussellbetrug ist folgendes zu verstehen: Innerhalb eines Kreises von Unternehmen, deren Zusammensetzung sich rasch ändert, werden grenzüberschreitende Verkaufsumsätze generiert, wobei der Warenverkehr, oft eben der Handel von Mobiltelefongeräten, in der Regel nur vorgetäuscht wird. Die erste Firma in der Kette (genannt: missing trader) erstellt keine Mehrwertsteuer-Abrechnung und bezahlt folglich auch keine Mehrwertsteuer. Die im Kreislauf folgende Firma (genannt: buffer firm) zieht dann gegenüber dem Steueramt eine ihr (in Wahrheit nicht) verrechnete Vorsteuer ab, bevor sie die Ware an einen Exporteur verkauft. Über den Exporteur geht die Ware dann wieder ins Ausland zu einem anderen missing trader. Da bei grenzüberschreitenden Lieferungen die Mehrwertsteuer im EWR nicht im Abgangs-, sondern im Bestimmungsland zu entrichten ist, erhält der Exporteur die von seinem Lieferanten (der buffer firm) entrichtete Vorsteuer vollumfänglich zurück. Der neue missing trader entzieht sich der Steuerpflicht in seinem Land in der Regel dann durch Untertauchen. Die Schweiz war in der Vergangenheit nur am Rande mit derartigen Mehrwertsteuer-Betrugsfällen konfrontiert: Einerseits bei Verschiebungen der auf diese Weise ertrogenen Gelder auf und über Konten bei Schweizer Banken und entsprechenden Rechtshilfeersuchen aus dem betroffenen Ausland; andererseits in Auslieferungsfällen, wo in der Schweiz wohnhafte Täter auf Ersuchen des betroffenen Auslands ausgeliefert wurden. Aus der Rechtshilfe gibt es inzwischen drei einschlägige Bundesgerichtsentscheide . Bei allen drei Entscheiden war das Kriterium der beidseitigen Strafbarkeit umstritten, mithin die Qualifikation der Sachverhalte in den Rechtshilfeersuchen als Fiskaldelikte bzw. als gemeinrechtliche Betrugsfälle im Sinne von Art. 146 StGB. Insbesondere im ersten Entscheid aus dem Jahr 2002 nahm das Bundesgericht eine dogmatische Ausscheidung zwischen dem Abgabebetrug nach Art. 14 Abs. 2 VStrR und dem gemeinrechtlichen Betrug nach Art. 146 StGB vor und kam zum Schluss, dass in einer solchen Konstellation der Täterschaft das Privileg des milder bestraften Abgabebetruges nicht zukommen soll. Es qualifizierte den Karussellbetrug als gemeinrechtlichen Betrug nach Art. 146 StGB §§§§§§§§§§§§§ , für welchen letztlich die Einschränkung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG nicht gilt und vollumfängliche Rechtshilfe geleistet werden kann. Das Bundesgericht und das Bundesstrafgericht argumentieren dabei im internationalen wie im nationalen Verhältnis in gleicher Weise: Ein Abgabebetrug liegt gegenüber

BGE 1A.189/2001 vom 22. Februar 2002; BGE 1A.189/2002 vom 28. Oktober 2002 und BGE 1A.300/2005, alle im Bereich des Karussellbetrugs durch Handel mit Mobiltelefongeräten §§§§§§§§§§§§§ E. 5.1

51

dem gemeinrechtlichen Betrug nur dann vor, wenn der Täter primär im Steuerveranlagungsverfahren betrügt und nicht im allgemeinen Wirtschaftsleben************** . 1.2. Sachverhalt 2: Bankgeheimnis Eine kleine und feine Privatbank in Zug hat wohlhabende deutsche Kundschaft. Der Chef fürchtet nun, er müsse mit den Bilateralen II und deren Angriff auf das Schweizer Bankgeheimnis seine Bücher auf den Tresen legen und die Geheimnisse seiner Kundschaft preisgeben. Wie ist die Rechtslage? 1.2.1. Nach geltendem Recht Bisher musste die Bank kaum fürchten, dass sie Informationen über ihre Kundschaft preisgeben müsste, die ihr Geld nur deshalb in der Schweiz angelegt hatte, um dem deutschen Fiskus zu entgehen. Wie wir gesehen haben, leistet die Schweiz nämlich grundsätzlich keine Rechtshilfe im Fiskalbereich, es sei denn, es läge ein Abgabebetrug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG bzw. Art. 14 Abs. 2 VStrR vor oder gar ein gemeinrechtlicher Betrug im Sinne von Art. 146 StGB. Beim Abgabebetrug beschränkt sich die zulässige Rechtshilfe sodann auf die kleine Rechtshilfe des dritten Teils des IRSG (wohingegen sie beim gemeinrechtlichen Betrug keine Einschränkung erfährt). Normalerweise sind solche hiesigen Geldanlagen von ausländischer Klientel aus den Nachbarstaaten aber eher Hinterziehungstatbestände, für welche die Schweiz keine Rechtshilfe gewährt. Die Abgrenzung zwischen den Hinterziehungs- und den Betrugstatbeständen im Fiskalbereich richtet sich nämlich nach schweizerischem Recht, und es braucht für einen Abgabebetrug besondere, eine arglistige Gesinnung begründende Machenschaften des Fiskalstraftäters . 1.2.2. Mit den Bilateralen II Im Hinblick auf die Bilateralen II und damit namentlich auf das Betrugsbekämpfungsabkommen und das Schengener Durchführungsübereinkommen, ist zu unterscheiden nach der künftigen Rechtshilfeverpflichtung der Schweiz bei den direkten und bei den indirekten Steuern bzw. Abgaben: 1.2.2.1. Rechtshilfe im Bereich der direkten Fiskalität

**************

vgl. dazu auch Urteil des BStrGer vom 22. September 2004, S. 20 vgl. Ziff. IV.2.1.2. hiervor zum ,,Arglistmodell" des Bundesgerichts

52

Handelt es sich bei den Vermögenswerten eines deutschen Bankkunden um in Deutschland nicht deklariertes Einkommen oder Vermögen, so kommt das Schengener Durchführungsübereinkommen zur Anwendung. Dieses gilt zwar einstweilen nur für die indirekten Steuern, soll aber mit Inkrafttreten des EU-Rechtshilfeübereinkommens bzw. Art. 8 des Protokolles dazu auf die Tatbestände der direkten Fiskalität erweitert werden . Die Schweiz hat nun zu Art. 51 lit. a SDÜ, welcher im Rahmen von verlangten Zwangsmassnahmen wie vorliegend etwa eine Vermögensbeschlagnahme oder die zwangsweise Herausgabe von Bankdokumenten eine Erklärung abgegeben, dass bei Steuerdelikten im Bereich der direkten Steuern in der Schweiz kein auch in Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden könne §§§§§§§§§§§§§§ , was dann letztlich in der Praxis zur Ablehnung eines bzw. Nichteintreten auf ein Rechtshilfeersuchen im Bereich der Steuerhinterziehung führen wird. Das Bankgeheimnis bleibt in diesem Bereich gewahrt und unser Bankchef muss keine Angst haben, deshalb Kundschaft zu verlieren. 1.2.2.2. Rechtshilfe im Bereich der indirekten Fiskalität Im Bereich der indirekten Fiskalität, sprich bei Widerhandlungen gegen Zollgesetzgebungen, Mehrwertsteuer- und Verbrauchssteuergesetzen sieht es etwas anders aus. Hier wird als lex specialis vermutlich dereinst einmal das Betrugsbekämpfungsabkommen vorgehen *************** , dessen Art. 31 Abs. 1 im Bereich der Zwangsmassnahmen zwar den gleichen Wortlaut hat wie Art. 51 SDÜ, wo man sich aber am Ende der Verhandlungen anders geeinigt hat als beim SDÜ: Im Bereich des BBA haben die Schweiz und die EU einen Kompromiss ausgehandelt, wonach die Schweiz hier grundsätzlich volle Rechtshilfe gewähren wird, und zwar auch bei Hinterziehungstatbeständen, weil man im Sinne einer Gleichbehandlung dem Ausland gegenüber den gleichen Rechtsmassstab anlegen wollte wie in einem nationalen Verfahren gegenüber inländischen Behörden. Allerdings kann eine Steuerbehörde, welche in der Schweiz für die Untersuchung von mutmasslichen Hinterziehungstatbeständen zuständig ist, nicht in ein Bankgeheimnis eingreifen, weshalb dieses über Art. 9 BBA auch im internationalen Verhältnis geschützt bleiben wird . Selbst wenn also die Vermögenswerte auf unserer Bank in Zug teils aus Widerhandlungen gegen das deutsche Abgaberecht stammten, müsste die Bank demzufolge dennoch keine Auskunft erteilen.

§§§§§§§§§§§§§§

vgl. Ziff. V.2. hiervor vgl. Ziff. V.2.1.2. hiervor *************** vgl. Ziff. V.2.3. hiervor vgl. Ziff. V.1.5. hiervor

53

1.2.3. Schlussfolgerung Unserem Bankchef kann nach dem Gesagten die folgende Auskunft erteilt werden: Auch ,,mit den Bilateralen II" werde er aller Wahrscheinlichkeit nach im Bereich von blossen Steuer- bzw. Abgabehinterziehungen keine Auskünfte über Klientschaft und Vermögenswerte erteilen müssen .

2.

Themen aus der praktischen Strafrechtspflege

2.1. Spezialitätsprinzip bei Personal- bzw. Ämterunion Eine Frage aus der praktischen Rechtsanwendung stellt sich im Bereich der Personal- bzw. Ämterunion bei der Veranlagung von sowohl indirekten als auch direkten Steuern. Ein fiktives aber durchaus denkbares Beispiel: Das Finanzamt eines EU-Mitgliedstaates ist gleichzeitig für die Veranlagung von Mehrwertsteuern wie auch für die Erhebung von Einkommenssteuern zuständig. Der Beamte wird dereinst von seinem Kollegen in der Schweiz im Rahmen der Amts-/Rechtshilfemöglichkeiten des BBA problemlos Auskünfte und/oder Beweismittel im Bereich der Mehrwertsteuer erhalten und damit unter Umständen auch Informationen, die er bei der Erhebung der direkten Steuern durchaus nutzen könnte. Wie ist hier die Rechtslage bzw. was wird wohl in der Praxis bei solchen Ämterunionen geschehen? Wird das Spezialitätsprinzip in solchen Konstellationen zum toten Buchstaben? Das Betrugsbekämpfungsabkommen schliesst im Art. 2 Abs. 4 ausdrücklich die direkten Steuern von seinem Anwendungsbereich aus. In Konstellationen, wo ein und dieselbe Behörde für die Veranlagung sowohl von indirekten als auch von direkten Steuern zuständig ist, ist eine Trennung bei der Verwertung von bekannten Informationen tatsächlich in der Praxis schwierig. Aber auch für solche Fälle gilt das Spezialitätsprinzip, und die betroffene Behörde mit der Personal- bzw. Ämterunion muss dafür sorgen, dass ein von dem um Amts- oder Rechtshilfe ersuchten Staat formulierter Spezialitätsvorbehalt eingehalten wird. Die Sanktionen bei Zuwiderhandlungen sind allerdings mehr auf der praktischen als auf der rechtlichen Ebene vorhanden, indem zum Beispiel in einem weiteren Amts- oder Rechtshilfeer

Das Restrisiko besteht wie immer in der Rechtsanwendung im Einzelfall und der Rechtsfortbildung, namentlich weil die EU nach wie vor ein scharfes Auge auf dem schweizerischen Bankgeheimnis hat! Die neuen Verpflichtungen aufgrund des Zinsbesteuerungsabkommens bleiben vorbehalten.

54

suchen nicht entsprochen oder indem auf politischem Weg an geeigneter Stelle eine entsprechende Note platziert würde §§§§§§§§§§§§§§§ . Das Bundesgericht hatte sich im Entscheid 125 II 258ff. in einem Rechtshilfeverfahren mit dem Königreich von Lesotho mit einer derartigen Konstellation zu befassen. Es ging um ein Rechtshilfeersuchen aus Lesotho wegen Diebstahls, Betrugs, Bestechung und Meineids. Der von der Rechtshilfe Betroffene M. war leitendes Organ der ,,Lesotho Highlands Development Authority" (LHDA), deren Aufgabe es war, den Bau verschiedener Staudämme in Lesotho zu überwachen. Vor dem High Court of Lesotho war bereits ein Zivilverfahren hängig, in welchem die LHDS gegen M. Schadenersatzforderungen geltend machte. Die zuständige Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich entsprach dem Rechtshilfeersuchen, brachte aber einen Spezialitätsvorbehalt an, wonach die in der Schweiz gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen angegebenen gemeinrechtlichen Straftaten, einschliesslich Abgabebetruges, verwendet werden dürfen, nicht aber zur Verfolgung von Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen. Das Bundesgericht schützte diesen Vorbehalt und sagte, es gehe dabei darum, dass Auskünfte nicht zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte im Sinne von Art. 3 IRSG missbraucht würden. Damit ist geklärt, wie in Fällen von Rechtshilfeersuchen mit verschiedenen Tatbeständen vorzugehen ist, was auch für Konstellationen mit Kompetenzkumulationen in rechtshilfefähigen und nicht rechtshilfefähigen Bereichen gelten muss. Jedenfalls geht es nicht an, die Rechtshilfe bei derartigen Vorgaben ohne Not gänzlich zu verweigern. 2.2. Amts- oder Rechtshilfe ohne Ersuchen Die praktische Auswirkung des Instituts der Amts- oder Rechtshilfe ohne Ersuchen, wie sie oben unter Ziff. III.2.2.1.2. und 2.2.2.2. beim Betrugsbekämpfungsabkommen dargestellt wurde, ist durchaus auch eine spezielle Betrachtung wert. ,,Ohne Ersuchen" heisst nämlich nichts anderes, als dass beispielsweise der Steuersachbearbeiter zum Telefon greifen oder eine schriftliche Mitteilung verfassen und nunmehr auch im Fiskalbereich Informationen ans Ausland übermitteln bzw. von dort erhältlich machen kann. Wie sind diese Bestimmungen zu handhaben? Nach Art. 67a IRSG können die Strafverfolgungsbehörden im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen unter den dort genannten Voraussetzungen bereits heute schon proaktiv mit Informationen oder Beweismitteln an das betroffene Ausland gelangen. Das Gesetz setzt dafür

§§§§§§§§§§§§§§§

vgl. auch Ausführungen unter Ziff. V.1.6. sowie Kästli Skriptum, S. 11

55

relativ enge Grenzen und verlangt Schriftlichkeit bzw. zumindest eine Protokollierung des Vorgangs. Obwohl das IRSG dies nicht ausdrücklich vorsieht, werden in der Praxis oftmals Spezialitätsvorbehalte angebracht, derart, dass dem betroffenen Ausland untersagt wird, die Informationen oder Beweismittel für Verfahren mit politischem oder fiskalischem Hintergrund zu gebrauchen. Im Fiskalbereich ist dies heute lediglich (aber immerhin) für den Abgabebetrug möglich; mit dem Betrugsbekämpfungsabkommen soll dies nun auch für Hinterziehungsdelikte im Bereich der indirekten Steuern bzw. Abgaben möglich werden. Bereits gibt es kritische Stimmen, die ,,Zurückhaltung" bei den letzteren verlangen. Es seien jedenfalls zunächst Gegenrechtszusicherungen einzuholen, und es sei auch nur dann im Bereich der Amtshilfe proaktiv an das Ausland zu gelangen, wenn zweifelsfrei sicher sei, dass dies auch im innerschweizerischen Verhältnis unter den Steuerbehörden einer Usanz entspreche**************** . In der Praxis werde sich eine präzise Abgrenzung zwischen Art. 67a IRSG bzw. Art. 37 BBA und Art. 20 BBA aufdrängen. 2.3. Fiskaldelikte und Geldwäscherei Im Bereich der Geldwäscherei stellt sich stets die Frage nach der Vortat: Die Qualifikationen der Geldwäscherei-Vortaten sind international unterschiedlich, trotz multilateralem Geldwäscherei Übereinkommen . Die Schweiz verlangt hierfür in Art. 305bis StGB ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 nStGB. Nun sind die Fiskaldelikte nach schweizerischer Auffassung keine Verbrechen, sondern Übertretungen und Vergehen, können somit regelmässig nicht Vortaten im Sinne der Geldwäschereigesetzgebung sein. Ändert sich daran etwas mit den Bilateralen II? Was ist zu tun bei einem Rechtshilfeersuchen, in welchem der ersuchende Staat Geldwäscherei mit Vortat(en) aus dem Fiskalbereich geltend macht? Wie verhält es sich mit dem Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit? Die EU ihrerseits subsumiert auch das Anlegen von dem Fiskus nicht deklarierten Vermögenswerten unter die Geldwäscherei. Die Lösung unter dem Betrugsbekämpfungsabkommen wird wie folgt sein: Die Schweiz wird bei Abgabebetrug als Geldwäscherei-Vortat Rechtshilfe leisten . Keine Frage der schweizerischen Strafhoheit wird es dann sein, ob die unter diesem Titel

****************

Wyss, S. 606 SR 0.311.53, vgl. Ziff. I.3. Das Geldwäscherei-Übereinkommen regelt den Bereich der Vortaten nicht! vgl. Ziff. V.1.2. hiervor; zusätzlich: Bernasconi STR, S. 702/SJZ S. 401

56

an den ersuchenden Staat ausgehändigten Informationen dort auch zur Strafbarkeit wegen Geldwäscherei führen §§§§§§§§§§§§§§§§ . Im übrigen ist derzeit eine Botschaft des Bundesrates zur Anpassung des GwG im Entstehen, welche zwölf Massnahmen enthält, mit denen die Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) zur Bekämpfung der Geldwäscherei umgesetzt werden sollen. Es werden dort auch neue Vortaten definiert, ohne jedoch vom Verbrechensbegriff abzukommen ***************** . Bezüglich Amts-/Rechtshilfe im Fiskalbereich ist folgende Neuerung aus dem Botschaftsentwurf interessant: Im Zusammenhang mit grenzüberschreitendem Bargeldverkehr, welcher in der Vergangenheit mehr denn je auftrat , melden die Zollbehörden bei Verdacht auf Geldwäscherei bereits heute Personen, welche Bargeldbeträge von erheblichem Wert mitführen, den zuständigen Polizeibehörden. Es besteht nach geltendem Recht aber keine Rechtsgrundlage für derartige Anzeigen. Die eidgenössische Zollverwaltung soll nun durch Änderung von Art. 95 des Zollgesetzes (ZG) eine solche bekommen. Die Zollbehörden sollen gestützt auf Art. 112 ZG dabei auch der Meldestelle für Geldwäscherei mutmasslich strafbare Handlungen bekannt geben dürfen oder derselben Amtshilfe leisten§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Vor diesem Hintergrund dazu eine schöne und wahre Geschichte: Unlängst, Mitte Juni 2007, wurde ein älterer Herr aus Deutschland an der Grenze bei Waldshut-Tiengen bei der Einreise in die Schweiz mit einem Gehstock voller Geld erwischt. Er wollte 70'000 Euro in bar und undeklariert in die Schweiz einführen. Da ihn bereits die deutschen Zollbehörden erwischten, kam es nicht zu einem schweizerischen Sachverhalt und auch nicht zur Amts- oder Rechtshilfe. Wäre der Herr nun ein bisschen weiter spaziert ****************** und von den schweizerischen Zollbehörden im Hinblick auf eine allfällige Geldwäsche nach mitgeführtem Bargeld gefragt worden, so hätten ihn diese gewiss zum nächsten Polizeiposten begleitet oder ihre Freunde von der Polizei angerufen und diese den Gehstock sicherstellen

§§§§§§§§§§§§§§§§ *****************

vgl. dazu auch Dietrich, S. 585 Erwähnt werden namentlich die Produktepiraterie i.S.v. Art. URG, die gewerbsmässige Warenfälschung i.S.v. Art. 155 Ziff. 2 StGB und die ,,schweren Schmuggeldelikte" i.S.v. Art. 14 VStrR, wozu jedenfalls auch schwere Hinterziehungsfälle subsumiert werden. Das deutsche Zollamt Singen, welches das grösste deutsche Zollamt an der Schweizer Grenze ist, wurden im Jahr 2005 bei Reisenden Bargeld und Unterlagen über ausländisches Anlagevermögen in der Höhe von 29 Mio. Euro aufgespürt! Vgl. Landesportal Baden-Württemberg, Bericht vom 3. April 2006, www.baden-wuerttemberg.de Zollgesetz vom 18. März 2005, in Kraft seit dem 1. Mai 2007 (SR 631.0) §§§§§§§§§§§§§§§§§ Anhörung des Finanzdepartementes über ,,Ergänzungsvorschläge zum Vorentwurf vom 12. Januar 2005 betreffend Umsetzung der revidierten Empfehlungen der ,,Groupe d'action financière" (GAFI)"; auch: NZZ 16./17. Juni 2007, S. 23 ****************** d.h. genau genommen gefahren, weil er den Gehstock gemäss Presseberichten im Fahrzeug mit sich führte, vgl. TOP news, 11. Juni 2007, www.toponline.ch

57

lassen. Damit ein solcher Informationsaustausch unter verschiedenen Amtsstellen in Zukunft auch rechtens ist, braucht es die erwähnte Kompetenzerweiterung der Zollbehörden in Art. 95 nZG.

58

VII. Z USAMMENFASSUNG UND S CHLUSSWORT

1.

Die Bilateralen II bei der Fiskalrechtshilfe

Die Verhandlungsparteien der Bilateralen II können beide zufrieden sein: Die Schweiz hat sich im Bereich der Fiskalrechtshilfe teilweise gebeugt, ohne ihre nationalen Werte übermässig herzugeben; die EU hat die Schweiz ein weiteres Stück in ihr Regelwerk eingebunden, ohne ihr die Souveränität zu nehmen. Das Ergebnis wird auf der politischen Ebene als ,,ausgewogen" bezeichnet . Die vorliegende Arbeit hat die rechtshilferelevanten Dossiers der Bilateralen II und ihre Auswirkungen auf die künftige Fiskalrechtshilfe der Schweiz gegenüber der EU beleuchtet. Dabei geht es namentlich um das Betrugsbekämpfungsabkommen einerseits und das Schengener Durchführungsübereinkommen andererseits ­ zwei Erlasse mit ähnlicher Stossrichtung, aber unterschiedlicher Ausprägung: Mit den Amts- und Rechtshilfebestimmungen des Betrugsbekämpfungsabkommens verpflichtet sich die Schweiz zu einer vollumfänglichen Kooperation im Bereich der indirekten Fiskalität und zwar bezüglich Hinterziehungswie auch Betrugstatbeständen. Für die Schweiz ist das Neuland und geht über die bisherige Zusammenarbeit hinaus, welche die Rechtshilfe auf den Abgabebetrug beschränkte. Insoweit hat sich die Schweiz hier dem Bestreben der EU gebeugt. Auch mit dem Schengen-Assoziierungsübereinkommen ist die Schweiz Verpflichtungen in der Fiskalrechtshilfe eingegangen. Vorerst beschränkt sich das SDÜ auf indirekte Steuern und Abgaben, dereinst wird es um die Tatbestände der direkten Steuern erweitert werden. Beim SDÜ hat die Schweiz in den Verhandlungen nun aber eine doppelte Absicherung bei den direkten Steuern erreicht, um hier das Bankgeheimnis schützen zu können: Einerseits mit der Erklärung, es würden in der Schweiz bei Hinterziehungstatbeständen keine Strafgerichte angerufen werden können, andererseits mit der Aushandlung einer ,,opt out"-Klausel, über welche die Schweiz die Ablehnung einer Gesetzesrevision erklären kann, ohne dass sie den Totalausstieg aus dem Dossier riskieren muss. Für die Schweiz wird es bei den direkten Steuern deshalb bei der bisher bereits geltenden

Vorwort von Bundesrätin Micheline Calmy-Rey zu den Bilateralen II in: Bilaterale Abkommen II Schweiz ­ EU, Kommentar zu den Abkommen, Genf Basel München 2006; vgl. auch FN 2 hiervor.

59

Rechtshilfe bei Betrugstatbeständen bleiben; die EU hat hier das schweizerische Souveränitätsbedürfnis anerkannt.

2.

Die drei Fragen

Die drei Fragen, die wir uns eingangs gestellt haben, können wir nun beantworten: 1. Leistet die Schweiz heute im (euro-)internationalen Sachverhalt Rechtshilfe bei ausländischen Fiskaldelikten? ­ Antwort: Heute leistet die Schweiz bei Steuern und Abgaben dann Rechtshilfe, wenn aus dem Rechtshilfeersuchen hervorgeht, dass es sich um einen Abgabebetrug handelt. Die Schweiz leistet ausdrücklich keine Rechtshilfe bei blossen Steuer- und Abgabehinterziehungen. 2. Wird sich daran mit Inkrafttreten der Bilateralen II etwas ändern? ­ Antwort: Mit Inkrafttreten des Betrugsbekämpfungsübereinkommens wird die Schweiz im Bereich der indirekten Steuern vollumfängliche Rechtshilfe leisten müssen, das heisst, auch bei Abgabehinterziehungen. 3. Wird die Schweiz auch mit den Bilateralen II noch ein Bankgeheimnis haben? ­ Antwort: Das Bankgeheimnis bleibt insofern bestehen, als dass die Schweiz bei den direkten Steuern keine Rechtshilfe wird leisten müssen, wenn es um Steuerhinterziehungen geht.

3.

Schlusswort

Die schweizerische Rechtshilfeverpflichtung in Fiskalsachen betrifft nicht nur die zuständigen Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden als Rechtsanwendungsorgane, sondern auch ganz direkt die Privatwirtschaft, namentlich die Finanzinstitute. Sie sind es, die sich, je nach geltendem Recht, mehr oder weniger in die Bücher schauen lassen müssen, zum Nachteil ihrer Kundschaft und allenfalls zum Nachteil des Finanzplatzes Schweiz. Die Stimmen aus der Privatwirtschaft sind bezüglich der Bilateralen II verhalten optimistisch. Die Vereinigung der schweizerischen Privatbankiers hat das Ergebnis ganz offen so kommentiert: ,,Wir hätten nicht daran gedacht, dass es den Schweizer Unterhändlern gelingen würde, eine solche Konzession seitens der EU zu erlangen." Damit spielten sie vorab auf die

60

,,opt out"-Klausel im Schengen-Assoziierungsabkommen und den damit ermöglichten Schutz vor ,,unerwünschten Entwicklungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich der direkten Steuern" an. Das Übereinkommen von Schengen sei ,,der erste Staatsvertrag, der in indirekter, aber dennoch deutlicher Weise die Diskretionspflicht des Bankiers im Bereich der direkten Steuern anerkennt." In ähnlicher Weise äusserte sich auch die Schweizerische Bankiervereinigung, die aber beifügte, dass zu bedenken sei, dass der Schengen-Acquis doch immerhin rund 40 Verträge, Richtlinien, Ratsbeschlüsse u.a.m. enthielte und dass sich einzelne dieser Bestimmungen substanziell auf den schweizerischen Bankensektor auswirken könnten. Deshalb sei es ,,für unsere Vereinigung wichtig, bei der Umsetzung des Schengen-Acquis in seiner ganzen Breite mitwirken zu können." In Bezug auf den für das Bankgeheimnis wichtigen Spezialitätsvorbehalt, so die Bankiervereinigung weiter, sei wichtig, dass die Schweiz genau auf die Einhaltung desselben achte, andernfalls ,,die Gewährleistung des Bankgeheimnisses in Frage" stünde§§§§§§§§§§§§§§§§§§ . Damit dürfte alles gesagt sein: Die Verhandlungen sind gut gelaufen, die Verträge sind akzeptabel und sogar über den Erwartungen; nun sind alle Augen auf die Rechts- und Gerichtspraxis und nicht zuletzt auch auf die Polit-Bühne gerichtet. Erst die Anwendung der Übereinkommen wird zeigen, ob und wie sich der Finanzplatz Schweiz wirtschaftspolitisch verändern wird.

Berner Mediengespräch Vereinigung Schweizerischer Privatbankiers vom 13. Januar 2005, S. 3 §§§§§§§§§§§§§§§§§§ Stellungnahme der Schweizerischen Bankiervereinigung zuhanden des EDA vom 7. September 2004, S. 7 und 16

61

Selbständigkeitserklärung

nach Art. 22 Abs. 4 des Studienreglements SCIP vom 1. September 2004

,,Ich erkläre hiermit, dass ich diese Arbeit selbständig verfasst und keine anderen als die angegebenen Quellen benutzt habe. Alle Stellen, die wörtlich oder sinngemäss aus Quellen entnommen wurden, habe ich als solche gekennzeichnet. Mir ist bekannt, dass andernfalls der Senat gemäss Art. 36 Abs. 1 Bst. o des Gesetzes über die Universität vom 5. September 1996 zum Entzug des aufgrund dieser Arbeit verliehenen Titels berechtigt ist."

Zürich, 30. Juni 2007

Karin Eisenring Hiestand

62

Information

Microsoft Word - Masterarbeit Endversion.doc

73 pages

Report File (DMCA)

Our content is added by our users. We aim to remove reported files within 1 working day. Please use this link to notify us:

Report this file as copyright or inappropriate

712202